Sentencia Civil Nº 219/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 265/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00219/2015

CORUÑA Nº 13

ROLLO 265/15

S E N T E N C I A

Nº 219/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a dos de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000740 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265 /2015, en los que aparece como parte demandada-apelante, CONSTRUCCIONES CUMBRA S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA MARÍA GÓMEZ-PORTALES GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. JUAN MARIA SANZ BRAVO, y como parte demandante-apelada, Zulima , Landelino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO, asistido por el Letrado D. MARTA ISABEL PEREZ SALDAÑA, sobre INCUMPLIMIENTO Y RESOLUCION DE CONTRATO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE A CORUÑA de fecha 25-2-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'se acuerda estimar parcialmente la demanda presentada por la procuradora SRA. VAZQUEZ COUCEIRO en representación de DOÑA Zulima y DON Landelino contra CCONSTRUCCIONES CUMBA, S.L. representado por el Procurador SRA. GOMEZ PORTALES y declarar resuelto el contrato de permuta suscrito entre ambas partes el 20 de diciembre de 2006 debiendo restituir la demandada la finca libre de cargas y gravámenes. E igualmente condenar a CONSTRUCCIONES CUMBRA S.L. a indemnizar a DOÑA Zulima en la cantidad de 431.662 euros, y a DON Landelino con 3000 euros adicionales, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de esta sentencia y desde ésta y hasta el completo pago con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 25 de febrero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia Núm. Trece de esta ciudad , que declaró resuelto por causa de incumplimiento el contrato de fecha 20 de diciembre de 2006 de permuta de solar por edificaciones futuras concertado entre los actores, don Landelino y doña Zulima , y la promotora demandada, CONSTRUCCIONES CUMBRA S.L., interpone esta última recurso de apelación centrado en las consecuencias que la sentencia anuda a la resolución que declara, cuya procedencia la apelante no cuestiona, en concreto en los particulares relativos al valor de restitución de la edificación primitiva del solar y que fue derruida por la promotora (166.554,00 €, de acuerdo con el informe pericial del perito de designación judicial don Luis Alberto ), y a la disminución de las posibilidades de aprovechamiento urbanístico (pérdida de edificabilidad) y consiguiente disminución del valor del solar objeto del contrato (265.108,00 €, con base en las conclusiones del informe de la perito de la parte actora doña Luz ). Ataca igualmente la apelante la decisión del Juzgado de imponerle las costas de primera instancia a pesar de ser parcial la estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En el solar que fue objeto del contrato de permuta, sito en el nº. NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, había una edificación erigida entorno al año 1960, de bajo, dos plantas con voladizo sobre la calle y una tercera bajo cubierta con fachada retranqueda dos metros con respecto a la fachada principal, que tras su entrega a CONSTRUCCIONES CUMBRA S.L. fue demolida por ésta con el inicial propósito de unir el terreno a otro colindante y erigir una edificación nueva, en la que se ubicarían las unidades constructivas que habían de ser objeto de entrega a los permutantes (salvo una plaza de garaje, situada en otro edificio próximo). Las obras de demolición finalizaron en fecha 25 de octubre de 2007, según resulta de la certificación del arquitecto que dirigió las obras, doc. Nº. 3 de la demanda (folio 23 de autos).

Como la restitución in natura del edificio ya no es posible, la demanda pretende la devolución del solar y la indemnización del importe, determinado pericialmente, que corresponda al valor de la edificación.

La prueba pericial se encomendó al perito arquitecto de designación judicial don Luis Alberto (folios 211 y ss) y sus conclusiones fueron acogidas por la sentencia ahora apelada.

El punto de partida del informe pericial es la determinación del valor en el año 2007 de reposición del edificio derruido, es decir, 'la suma de las inversiones necesarias para construir, en ese año, otro inmueble con las mismas características pero con materiales y tecnología de la fecha'. Pues bien, no podemos compartir la crítica que la apelante dirige a este postulado del informe porque en realidad no tendría sentido hacerlo de otro modo; con toda seguridad, calcular en 2007 el valor teórico de reposición del edificio pero con materiales de 1960 y con la tecnología cuasi artesanal de esa época, en la que en la construcción tenía un peso sensiblemente mayor el empleo de tiempo y mano de obra, daría un resultado mucho mayor, más gravoso para el obligado, que el obtenido pericialmente.

El transcurso del tiempo, y la depreciación correspondiente, lo tiene en cuenta el perito considerando una disminución media anual del 1,5%, pero se detiene en el 30% de depreciación porque, según explicó en el acto del juicio, ese es el criterio técnico de valoración de construcciones que conservan su habitabilidad, estabilidad y funcionalidad (lo recoge la Norma 5 de la resolución de 1 de diciembre de 2008 de la Dirección Xeral de Tributos de la Consellería de Economía e Facenda, DOGA 239, de 10 de diciembre de 2008); y en este caso no está en discusión el hecho de que uno de los actores, don Landelino , tenía su vivienda en una de las plantas del edificio y que explotaba un negocio de droguería que estaba instalado en el bajo del inmueble, sin que existan datos que permitan cuestionar la habitabilidad, estabilidad y funcionalidad del inmueble, pese a su antigüedad y características, en la época en que fue entregado a la promotora y derruido.

El recurso debe ser, por ello, desestimado en cuanto a este extremo.

TERCERO.-La segunda cuestión objeto del recurso de apelación es la determinación del importe de la indemnización fijada en la sentencia por la pérdida de valor del solar a la fecha de la restitución. En la fecha del contrato (20 de diciembre de 2006) y en la época en que las obligaciones de la promotora tenían que haber quedado cumplidas, con la entrega de las unidades constructivas comprometidas (fecha límite el 31 de enero de 2010) regía en el término municipal de A Coruña el P.X.O. M. de 1998 que asignaba al solar la clasificación de suelo urbano consolidado, con calificación de uso residencial que admitía seis plantas. Con el instrumento de planteamiento actualmente vigente (PXOM de A Coruña de 9 de julio de 2013) el solar sólo admite cuatro plantas (incluyendo la planta baja) e impone otras limitaciones. La diferencia de edificabilidad es significativa: según el informe de la arquitecto doña Luz , la máxima que cabría obtener con arreglo al PXOM anterior sería de 675,04 m2 (incluyendo uso comercial, 100 m2, y uso residencial, 574,04 m2), mientras que con el PXOM actualmente vigente la superficie edificable máxima de que es susceptible el solar es de 428,90 m2 (100,00 m2 de uso comercial y 328,90 m2 de uso residencial). La misma perito calcula como valor de la menor edificabilidad del solar (264,14 m2) el de 265.108 €, que la sentencia del juzgado acoge como importe de la indemnización que la promotora demandada debe abonar a los actores considerando que se trata de un daño -pérdida de la oportunidad de rentabilizar el solar según sus posibilidades urbanísticas anteriores- ligado al incumplimiento del contrato de permuta.

Es pues indudable que los contenidos económicos adicionales del solar, los que le proporciona el planeamiento urbanístico, son hoy menores que los que tenía en la época en que el contrato se concertó y en la que las obligaciones de la promotora debieron quedar cumplidas. Y puesto que los propietarios estuvieron dispuestos en 2006 a desprenderse de su propiedad para obtener de ella la rentabilidad de que era susceptible, mayor que la que actualmente tiene (y sin considerar el hecho notorio de la parálisis actual, desde 2008, del mercado inmobiliario), coincidimos con la sentencia de instancia en que la frustración del negocio por culpa de la promotora demandada conllevó en este caso también la pérdida irreversible de la mayor rentabilidad, medida en edificabilidad, que podrían haber obtenido. La promotora debió actuar con prontitud desde que fue evidente que no podía acometer la obra prevista, ofreciendo a los propietarios la devolución del solar y la indemnización de los daños y perjuicios hasta entonces ocasionados. Si por su pasividad al respecto durante años (pasaron casi seis años desde la demolición sin que las obras se iniciaran, y más de tres años desde que expiró el plazo contractual hasta que se modificó el PXOM) resulta que al ser demandada por los permutantes se aquieta a la resolución y les restituye un solar que tiene actualmente una edificabilidad sensiblemente inferior, deberá compensar la pérdida en dinero para que pueda cumplirse el designio propio de la resolución contractual por incumplimiento que consiste en situar a la parte cumplidora en la posición económica que tendría con respecto a sus bienes de no haber concertado el contrato. También en este particular, por lo tanto, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En lo que sí debe ser estimado el recurso es en el punto relativo a la imposición de costas de la primera instancia. La sentencia apelada menciona en su fundamento de derecho quinto el artículo 394 de la LEC como fundamento de su decisión de imponer las costas a la parte demandada, pero sin hacer alusión alguna a la temeridad de la parte demandada; concluye en su parte dispositiva, sin embargo, estimando solo en parte la demanda. En concreto, de las pretensiones deducidas en nombre de don Landelino , por daños personales correspondientes a la pérdida de la que fue su vivienda y su negocio y medio de vida, la demanda cuantificó las indemnizaciones respectivas en 19.641 € y 32.000,00 €, y de éstas sólo fue acogida en parte la primera (por 3.000,00 €). Luego la demanda ha sido, en efecto, sólo parcialmente estimada, sin que quepa considerar ni tengan aquí virtualidad fórmulas de cobertura como la que se emplea en la súplica que al agregar los distintos conceptos indemnizables (aparte el correspondiente al valor de reposición de la edificación, dependiente de la prueba pericial que se practique en el curso del juicio) acaba reclamando la suma de 316.749 euros 'o (la) que resulte de la prueba practicada' porque, además de no ajustarse esa forma de pedir a las exigencias del artículo 219. 1 de la LEC , en este caso la sentencia expresamente rechaza el daño que se dice asociado a la pérdida del negocio de don Landelino (32.000,00 €) y sólo en parte acoge el correspondiente a la pérdida de la vivienda (3.000,00 € frente a los 19.641 € reclamados), con lo que en el primer caso ni siquiera cabría sostener que se trata de un mero ajuste cuantitativo resultante de la prueba practicada, sino de la decisión desestimatoria del juzgado acerca del fundamento mismo de la reclamación.

Sobre las costas de la apelación, al ser parcial la estimación del recurso no procede hacer especial imposición a ninguna de las partes ( artículo 398 de la LEC ). Se ordenará la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir, conforme dispone el nº. 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES CUMBRA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Trece de esta ciudad de fecha 25 de febrero de 2015, que revocamos exclusivamente en el particular relativo a las costas de primera instancia, sobre las que no hacemos especial imposición a ninguna de las partes, confirmando en lo restante la sentencia apelada.

No hacemos tampoco especial imposición de las costas del recurso de apelación.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.