Sentencia Civil Nº 219/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 709/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0057612

Recurso de Apelación 709/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Torrejón de Ardoz

Autos de Juicio Verbal Alimentos 84/2012

APELANTE: D. Narciso

PROCURADORA: Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ RIVERO

APELADO: Dña. Natividad

PROCURADORA: Dña. SANDRA OSORIO ALONSO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a tres de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia, bajo el nº 84/12, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, don Narciso , representado por la Procuradora doña María de los Ángeles González Rivero.

De otra, como apelada, doña Natividad , representada por la Procuradora doña Sandra Osorio Alonso.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando en parte las peticiones interesadas por las partes se acuerdan los siguientes pronunciamientos en cuanto a las relaciones de doña Natividad con don Narciso , con la hija menor común:

1).- Se atribuye a doña Natividad la guarda y custodia de la hija menor común, Delfina , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2).- Se establece como régimen de visitas que don Narciso , podrá estar en compañía de su hija menor de edad, Delfina , en la forma que concierten entre ellos y en la coyuntura de desacuerdo del modo siguiente, teniendo en cuenta que don Narciso , reside en Santa Coloma de Gramanet. Por lo que, tendrá derecho a visitas con su hija menor, un fin de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio de la menor y hasta el domingo a las 18 horas. Debiendo el padre desplazarse al Punto de Encuentro correspondiente al domicilio de la menor, en donde se harán las entregas y recogidas.

El padre tendrá derecho a estar con su hija la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, suspendiéndose durante éstas el régimen ordinario de visitas.

Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer período desde la finalización de las clases y hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección, y un segundo período hasta las 20 horas del domingo siguiente si la menor tiene vacaciones escolares por las Fiestas de Primavera; y en otro caso, si no tuviese Fiestas de Primavera, las vacaciones de Semana Santa se dividirán en un primer período desde la terminación de las clases y hasta las 20 horas del miércoles víspera de Jueves Santo y un segundo período hasta las 20 horas del domingo de Resurrección.

Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el último día lectivo al término de las clases y hasta el 31 de julio inclusive a las 20 horas y desde el 31 de julio desde las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior al comienzo del nuevo curso.

Las vacaciones de Navidad comprenden un primer período desde el último día lectivo al término de las clases hasta las 20 horas del 31 de diciembre, y un segundo período hasta las 20 horas del día de Reyes. En los años pares corresponderá al padre el disfrute de todas las estancias en el primer período y a la madre el segundo período, y en los años impares se alternará el turno y disfrutará la madre el primer período en todas las estancias y el padre el segundo.

El régimen de visitas prevalece sobre las actividades extraescolares, y sin perjuicio de las partes de adaptar de común acuerdo éstas al régimen señalado o de modificar éste en virtud de aquéllas, con consentimiento de los dos progenitores.

En los períodos en que la menor se encuentre con el padre, su documentación identificativa y sanitaria será entregada por la madre junto con la niña. Y de igual forma todo el material necesario para realizar los deberes que el centro educativo haya mandado a la menor siendo responsable de que cumplimenten las tareas escolares el progenitor no custodio durante los períodos de estancias y visitas que le corresponda disfrutar con la menor; y de igual forma, el progenitor no custodio reintegrará la documentación identificativa y sanitaria de la niña, así como las tareas escolares realizadas y el material utilizado en la entrega de la menor, finalizada la visitas o estancia.

El primer fin de semana con derecho a visitas a favor del padre será el inmediatamente siguiente a la notificación de esta resolución.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con su hija cuando no la tengan consigo, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina de la menor.

3).- don Narciso contribuirá en concepto de alimentos para la manutención de su hija menor con la cantidad de 150 euros mensuales, dicha cantidad será abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, (en doce mensualidades, a satisfacer aún cuando la menor se encuentre disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); esta cantidad será actualizada anualmente cada primero de enero, según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, u órgano que le sustituya.

El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta o libreta que al efecto designe la madre, que deberá comunicarlo al Juzgado mediante escrito, y al deudor de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, considerándose válida a estos efectos la comunicación mediante escrito presentado al Juzgado con el traslado de copia en los términos del artículo 276 de la LEC .

El padre abonará también, el 50% de los gastos extraordinarios, previa acreditación, salvo que resulte imposible por razones de urgencia y en caso de desacuerdo, autorización judicial.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Narciso , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Natividad , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos en su momento se acordó señalar para deliberación votación y fallo del presente recurso el día 2 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Narciso , demandado-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013 , que estimando parcialmente la demanda de relaciones paterno filiales, acuerda las medidas en relación con la hija menor de edad Delfina , nacida el NUM000 -2006, de 8 años en la actualidad, otorgando la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de comunicaciones, estancias y visitas con el padre, iniciándose en el PEF, y una pensión de alimentos con cargo al padre para la menor de 150 € mensuales.

En el recurso se impugna el pronunciamiento de otorgar la custodia a la madre, se alegan como motivo, error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia en la atribución de la custodia a la madre. Solicita que se dicte sentencia acordando las medidas definitivas que se solicitaban en la demanda, acordando la custodia para el padre, con imposición de las costas a la parte apelada si se opusiera.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, considerando la sentencia ajustada a derecho, debidamente motivada, adecuada a las circunstancias acreditadas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- El interés del menor.

Con carácter general la decisión de la custodia y de las estancias y relaciones de la menor con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el principio que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial; este principio al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia concreta, y que resulten acreditadas, para acordar las anteriores medidas, en atención a las circunstancias que concurren. Principio que se pone de manifiesto, como se recoge en la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y en el importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013); y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

A la luz de este principio se ha de dar respuesta a los motivos del recurso, en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Considera la parte recurrente, que, de los términos de la sentencia en relación con la custodia atribuida a la madre, se desconoce si se han valorado los expedientes administrativos aportados a los autos, referentes a la intervención administrativa por situaciones de desamparo de la menor con su madre, al no mencionarse los mismos en la resolución impugnada.

Examinadas las actuaciones es cierto que la sentencia solo hace una referencia a la prueba pericial Psicosocial practicada, sin perjuicio de ello, en el análisis de la citada prueba, se hacen constar con detalle los dos expedientes administrativos de protección del menor, iniciados y concluidos por la Generalitat de Cataluña y por la Comunidad de Madrid, por lo que sin perjuicio de que muchas de las manifestaciones de la parte son sus propios juicios de valor sobre la prueba obrante, intentaremos dar respuesta a las alegaciones motivo del recurso. Previamente creemos necesario poner de manifiesto determinados hechos por su interés para resolver sobre la custodia de Delfina , discrepancia que se somete a nuestra consideración.

1º De la relación existente entre las partes, en Cataluña, nació la menor Delfina el NUM000 -2006, de 8 años en la actualidad; siendo muy pequeña la menor, a raíz de una medida penal adoptada contra el padre, la madre y la menor se vienen a vivir a Madrid; los progenitores han tenido sucesivos reinicios de su relación personal, ya sea en Santa Coloma de Gramanet, Cataluña o en Madrid; la madre tiene otra hija Marí Jose , nacida el NUM001 -2001, de 13 años de edad de una relación anterior pero que ha convivido prácticamente siempre con la madre y la menor.

2º En el año 2008, fueron tuteladas las dos menores Marí Jose y Delfina por la Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia de la Generalitat de Cataluña, por los problemas de alcoholemia de la madre, las menores inicialmente ingresaron en un Centro de protección, y posteriormente se separaron, pasando Marí Jose a estar bajo la custodia de su padre, y Delfina en principio con el padre pero después se formalizó acogimiento con los abuelos paternos. El expediente finaliza, 2-5-2011, retornando las menores con la madre, por su recuperación, sin que el progenitor paterno padre de Delfina se opusiera a esta medida.

3º La madre con sus hijas se traslada a Madrid, obteniendo en régimen de alquiler una vivienda en el Plan Vivienda Joven de Torrejón de Ardoz, y realizándose sobre el grupo familiar una intervención intensa y un detallado seguimiento por parte de los Servicios Sociales. El padre viajaba con frecuencia a visitarlas, finalmente se traslada a Madrid, volviendo de nuevo Barcelona, y estando meses sin ver a su hija.

4º Se dicta orden de Protección por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, de fecha 4 de julio de 2012, en las Dil. Urgentes, Juicio Rápido nº 285/2012, ratificada por Auto de 4 de septiembre de 2012, contra el Sr. Narciso , habiendo sido siendo condenado por sentencia de 23-10-2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares , por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses y un día de prisión, siendo absuelto en apelación por sentencia de 8 de abril de 2013, por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid ; y por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares, en sentencia de 7 de febrero de 2013 por un delito de maltrato familiar, en el juicio rápido 84/2012.

5º Se interviene por los Servicios sociales, ante una recaída en el consumo abusivo de alcohol, de la madre y se acuerda la guarda de las menores, que ingresan en la residencia de Alcalá de Henares, en el mes de octubre de 2012, y finalizan las medidas adoptadas considerando que a la madre ha tenido una evolución positiva, pudiendo hacerse cargo de sus hijas y se encuentra recuperada. Durante este periodo tras un año sin relacionarse Delfina con su padre que desconocía inicialmente la medida tutelar adoptada, se ve posteriormente con él en principio con intervención del PEF, y después dejándoles salir solos, aunque sin traslados.

6º La madre y las menores, siguen siendo objeto de seguimiento por los organismos técnicos, y al tiempo de practicarse la prueba pericial, vivían en Torrejón de Ardoz, las menores están escolarizadas y normalizada su situación, la madre se encuentra recuperada, sigue necesitando de los recursos de los Servicios Sociales y otros programas sociales, se encuentra sin empleo, percibe subsidios por importe de 550 €, la renta del alquiler es de 76 €, percibe otras ayudas por diversos conceptos. El padre tiene una nueva relación, ambos viven con los padres de él, y se encuentra en situación de desempleo desde 2011, contando con ayuda de sus padres y de su novia, y no mantenía contacto con su hija desde junio de 2013.

7º La prueba pericial pone en evidencia que la menor tiene una elevada tensión emocional, se encuentra bien integrada en el hogar familiar con su madre, con quien tiene un mayor vinculo afectivo, con su hermana; desea ver a su padre, la ausencia de un proyecto de custodia de la menor, y que la separación de las hermanas tendría un coste emocional.

Es indudable que la menor se encuentra en una difícil situación, en función del estado de su madre, cuando ella tiene controlada su adicción la menor se encuentra bien atendida, cuidada y centrada en el colegio, pero también es cierto que sobre la madre y la menor se viene realizando una intensa intervención y seguimiento por parte de los Servicios Sociales, competentes, lo que permite tener tranquilidad en cuanto al estado de la menor.

Ponderada toda la prueba y buscando el interés de la menor, esta Sala considera, que aun con las difíciles circunstancias expuestas, la sentencia impugnada ha valorado adecuadamente toda la prueba, que esta misma Sala ha tenido también oportunidad de apreciar aunque sin solución de continuidad, al haber dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, abundante prueba documental obrante y por el visionado del juicio, interrogatorios y pericial psicosocial, considerando también lo más beneficioso para la menor que la custodia la continúe ejerciendo la madre, y que por el largo periodo de tiempo que el padre y la menor han estado sin verse ni relacionarse y por las demás circunstancias concurrentes ya expuestas, que las visitas personales se reinicien con la intervención del PEF, pero recordando a los progenitores que la patria potestad es compartida por los dos padres, por lo que cualquier cambio en la vida de la menor, traslado de país, de colegio, etc., requiere el consenso de ambos progenitores o la autorización judicial.

No se apreciándose por esta Sala que exista ningún error en la valoración de la prueba, y en interés de la menor, se debe concluir, que procede desestimar el motivo del recurso, y confirmar la medida de custodia y régimen de estancias, visitas y comunicaciones acordado en la sentencia. En consecuencia no se puede estimar el motivo alegado,

CUARTO.- Falta de motivación de la sentencia.

Se alega por la parte recurrente falta de motivación de la sentencia al resolver la medida de custodia de la hija menor de edad.

El motivo debe de decaer, sin perjuicio de que la parte no comparta las razones alegadas en la sentencia. Porque la sentencia reconoce que no existe acuerdo entre las partes en la custodia de la menor, que ambos la interesan, y se resuelve sobre la misma, en atención a la prueba Psicosocial practicada, en la que constan los dos expedientes administrativos de protección de la menor, haciendo constar que la sentencia es de fecha 30-9-2013 , y que aprecia que se debe de otorgar la custodia a la madre, para después hacer referencia a la consideración de la madre como cuidadora habitual de la menor, valorando esta circunstancia así como que no hay motivos que aconsejen el cambio de guardador ya que podría resultar traumático para ella el cambio a Cataluña.

Como dispone la STS de 29 de noviembre de 2013 : 'Concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 -,aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible- SSTS de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -. La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC núm. 4051/2000 , STS 13 de noviembre de 2008, RC núm. 680/2003 , STS 30 de julio de 2008, RC núm. 1771/2001 ).

Pues bien, ponderada la sentencia dictada en primera instancia, y sin perjuicio de las consideraciones realizadas en el anterior fundamento de derecho, es evidente que la sentencia ha cumplido con los requisitos exigidos en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte recurrente no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Narciso , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz , en autos de Medidas de Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 84/12, entre dicho litigante y doña Natividad , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0709 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe