Sentencia Civil Nº 219/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1077/2012 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 219/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1077/2012

JUICIO Nº 165/2010

En la Ciudad de Málaga a veintisiete de abril de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoMAMPOSTEROS ANDALUCES S.L. que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ALEJANDRO RODRIGUEZ DE LEIVA. Es parte recurridaMASFALT SA, que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ALFREDO GROSS LEIVA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de noviembre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que se desestima la demanda interpuesta a instancia de MANPOSTEROS ANDALUCES S.L., representado el/la Procurador/a D./Dña Alejandro Rodríguez de Leiva, y en su defensa el/la Letrado/a D.Dña Andrés Francisco Pérez Plaza contra MASFALT S.A., . Debo de absolver y absuelvo a esta última de todas las prestensiones ejercitadas contra ella con todo los pronunciamientos favorables con imposición de costas a la parte actora.

Que estimo parcialmente la demanda de reconvención interpuesta a instancia de .MASFALT S.A. representados por Alfredo Gross Leiva y asistida por Jose Luis Leal Bonmati ,contra MANPOSTERO ANDALUCES SL, debo de condenar y condeno a este ultimo a pagar al primero la cantidad de veintiocho mil ciento ochenta y seis euros con cinco céntimos de euros ( 28.186,5€).mas los intereses legales, sin expreso pronunciamiento en costas sobre la reconvención'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de abril de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de la entidad Mamposteros Andaluces S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, incongruencia de la sentencia. En segundo lugar, error en la valoración de la prueba respecto del interrogatorio de D. Silvio .En tercer lugar, error en la valoración de la prueba testifical y documental. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se absuelva a la parte recurrente.

Por la representación procesal de la entidad Masfalt S.A., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta con carácter previo que la parte recurrente, actora principal en el procedimiento, ejercita una acción de reclamación de cantidad de 11.0136,46 €, en concepto de cantidades retenidas hasta la finalización de la obra, mas intereses legales y costas. La entidad demandada, contesta a la demanda y reconviene solicitando la condena del actor a pagar la cantidad de 143.522 €, como consecuencia del cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, cobro de lo indebido, retraso en el cumplimiento y disminución del número de trabajadores en la obra, sin autorización por escrito del contratista. La sentencia dictada desestima la demanda principal, y estima parcialmente la reconvención condenando a la entidad Mamposteros Andaluces S.L., al pago de la cantidad de 28.186,5 €, que deviene única y exclusivamente de la penalización por el retraso de la obra. No concediendo la sentencia la cantidad solicitada por reparaciones, limitandose a aplicar la clausula del contrato de retención de las cantidades retenidas. Pues bien este dato debe ponerse en relación con la alegación realizada con carácter previo en el escrito de recurso, sobre la incongruencia de la sentencia, aduciendo que establece la misma, en su fundamento de derecho primero, que no procede a la devolución de las cantidades retenidas, porque no ha finalizado el plazo de garantía entre la fecha de terminación de los trabajos por el subcontratista y la recepción definitiva por la propiedad, pues bien dicho periodo no va tener lugar nunca porque la demandada reconviniente fue expulsada de la obra, por retrasos y paralizaciones continuas de la misma. Llevando a estar la recurrente en tierra de nadie pues desde la firma del contrato han transcurrido casi siete años, periodo mas que razonable de transcurso de la garantía y aparición de defectos en los trabajos realizados por Mamposteros Andaluces. Esta alegación debe ponerse en relación con el suplico del escrito del recurso, en el que solo se limita a solicitar la absolución de la entidad recurrente, por lo que debe entenderse que se acepta la desestimación de la demanda principal, solicitando, via recurso, única y exclusivamente la desestimación de la demanda reconvencional. En todo caso la entrega de la cantidad de las retenciones estaba supeditada al cumplimiento de los requisitos establecidos en el contrato en las cláusulas decima y undécima, que no se han cumplido, no habiendose aportado acta,ni prueba pericial realizada al momento de terminación de la obra que acreditase al menos que la obra estaba terminada conforme a lo pactado.

TERCERO :Aclarado lo anterior, el tema queda concretado en la estimación parcial de la demanda reconvencional que se concreta en el abono de la cantidad de 28.186,5 €, como penalización por el retraso de la obra. En el anexo II del contrato se especifica que la fecha de finalización de la obra es el dia 1 de agosto de 2005. La parte reconviniente manifiesta que, aunque la obra debió finalizar en agosto de 2005, tuvo que rescindir el contrato y, por tanto, expulsarlos de la obra en noviembre de 2005, tres meses despues de haber finalizado el plazo, sin haber acabado la misma. Sin embargo, de la lectura de la contestación a la demanda, como de la demanda reconvencinal, se observa que no existe reclamación alguna por la falta de finalización de la obra, ya que respecto a la misma, solo existen reclamaciones por, penalización por retraso; penalización por reducción de equipos; horas de administración pagadas y que no debían haber incluido las facturas; y reparaciones por mala ejecución.

Este último concepto,mala ejecución ha resultado acreditado por la prueba testifical practicada, en la que resulta claro que, sobre todo en el tramo del vial principal, los tubos no estaban bien metidos unos con otros; en las zonas donde los tubos estaban aplastados era porque no tenían suficiente hormigón para proteger al tubo; los pozos tenían que tener una solera de hormigón que no tenían; los tubos no estaban embocados, etc.Esta mala ejecución quedó resuelta en la sentencia con las retenciones por parte de la entidad contratista como resultado de la mala ejecución de la obra.

Ahora bien, como se especificó con anterioridad, la única reclamación por la que se condena y el objeto del recurso, es la cláusula de penalización por retraso de la obra. Resulta claro que sobre esta cuestión opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. En el presente procedimiento se echa de menos la practica de una prueba pericial que acreditase todos los extremos expuestos tales como una relación del estado de la obra cuando se fué la entidad actora; una relación de los defectos existentes, y su cuantificación. Pero este extremo ha quedado resuelto.

Ahora bien,siguiendo la carga de la prueba, tambien se echa de menos un acta, o algun documento que acreditara de forma fehaciente cuando se terminó la obra por la entidad actora ( versión de la actora), o cuando fue expulsada de la misma ( versión reconvención).

Expuesto lo anterior, conviene destacar que el órgano de apelación tiene plenas facultades para valorar la prueba con absoluta independencia de lo que haya resuelto el juzgador de primer grado, porque la apelación es un recurso ordinario que permite con plenitud jurisdiccional un 'novum iuditium', como vienen declarando la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 6/2002, de 14 de enero , y las que cita) y la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, 8 mayo , 8 octubrey 7 diciembre 2001 ), sin que el juzgador 'ad quem' de la apelación tenga más límites respecto de lo juzgado en primera instancia que los derivados del efecto devolutivo del recurso ('tantum devolutum 'quantum' apellatum') y prohibición de la 'reformatio in peius'.

Y analizando la prueba practicada concretamente el interrogatorio de D. Silvio , representante de la empresa Masfalt, en la firma del contrato, puso de manifiesto que en la obra intervinieron tres partes la propiedad, la contratista y la subcontratista. Que resultó ser una obra muy complicada, que existieron varias modificaciones del proyecto; desprendimientos de tierra; hubo que modificar los muros y hacer muros de escollera; existiendo paralizaciones en la obra como consecuencia de todos los intervinientes en la misma.

La obra según lo pactado debía de estar terminada el dia 1 de agosto de 2005, y según la sentencia dictada en primera instancia la obra acabó el 30 de noviembre de 2005 . Estableciéndose en la cláusula sexta del contrato, apartado d), no serán aplicables las sanciones por retrasos, cuando estas se produzcan por causas imputables al Contratista, o por causas de fuerza mayor.

Por el representante de la entidad reconviniente Masfalt S.A., se reconoció que existieron modificaciones y paralizaciones en las obras. Hecho que también resulta corroborado por el testigo D. Clemente , que fue el jefe de obra, que reconoció que existieron modificaciones y paralizaciones de la obra, pero añadió que no afectaron a Mamposteria, hecho este que no acredita documentalmente. También el testigo D. Ignacio , que era el encargado de la obra, manifestó que destinaba obreros de la entidad Mamposteros a otras funciones, lo que conllevaría restraso en sus trabajos. No constando por otra parte, hasta la formulación de la demanda reconvencional, reclamación alguna por retraso en la obra.

Por todo lo expuesto y a tenor de lo dispuesto en el artículo citado, si después de practicada la prueba existen dudas sobre el hecho base de la pretensión principal, esta será desestimada. Así en el caso de autos, existe un retraso de cuatro meses, reconociendose por la entidad reconveniente que han existido varias modificaciones del proyecto, que ha supuesto paralizaciones de las obras, traslado de obreros de la entidad Mamposteros a otras funciones, no resultando, por tanto, fehacientemente acreditado que ese retraso sea imputable a la entidad subcontratada por lo que habrá que estimar el recurso al considerar que efectivamente ha existido error en la valoración de la prueba.

CUARTO :Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso planteado y consecuentemente revocar parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en el sentido de desestimar la demanda reconvencional planteada por la entidad Masfalt S.A., absolviendo a la entidad Mamposteros Andaluces S.L., con toda clase de pronunciamientos favorables, imponiendo a la parte actora las costas de la reconvención, confirmando el resto de la resolución en todos sus extremos. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Mamposteros Andaluces S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el sentido de desestimar la demanda reconvencional planteada por la entidad Masfalt S.A., absolviendo a la entidad Mamposteros Andaluces S.L., con toda clase de pronunciamientos favorables, imponiendo a la parte actora las costas de la reconvención, confirmando el resto de la resolución en todos sus extremos. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada. Acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.