Sentencia Civil Nº 219/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 62/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00219/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 62/16

Asunto: ORDINARIO 143/15

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 A ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.219

En Pontevedra a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 143/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 62/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Esperanza , representado por el Procurador D. MANUEL SANCHEZ ORTEGA, y asistido por el Letrado D. PATRICIA VILLAR IGLESIAS, y como parte apelado-demandado: D. Fidela , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, y asistido por el Letrado D. MARIA DE LOS ANGELES BLANCO PEREZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 18 noviembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Ortega, en nombre y representación de Dª Esperanza , contra la menor Maite , en la persona de su madre, Dª Fidela , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Somoza, y en consecuencia, absuelvo a la menor Maite , en la persona de su madre, Dª Fidela , de todos los pedimentos dirigidos frente a ella.

La parte actora deberá abonar las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Esperanza , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por la abogada doña Esperanza contra doña Maite en la persona de su representante legal, su madre doña Fidela , en reclamación de la cantidad de 11359,90 euros, en concepto de retribución por las operaciones particionales llevadas a cabo por la demandante de la herencia de la finada doña Zulima (abuela paterna de Maite ), quién había designado a aquélla contadora-partidora de su herencia en su testamento otorgado en fecha 13/1/2010, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la actora.

SEGUNDO.-Como circunstancias de interés para el entendimiento del caso y la decisión del recurso, es de señalar:

1.-Que, en el testamento otorgado por al causante doña Zulima , la testadora vino a manifestar estar viuda de sus únicas nupcias con don Anton , de cuyo matrimonio tiene un hijo llamado don Benigno . Y ser su voluntad desheredar a su hijo al amparo de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 263 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , legar a su nieta Maite , hija de su hijo Benigno , la cantidad de 6000 euros, instituir heredera de sus bienes a la persona que le cuide, sustituida vulgarmente por sus descendientes, y, para el supuesto de que la testadora no fuese cuidada por nadie, instituye herederos a sus sobrinos don Narciso y doña Esther (hijos de su cuñado Bernardo ), vecinos de Lleida, nombrando como contador-partidor a la abogada doña Esperanza , vecina de Santiago.

2.-La realización por la actora, en su cualidad de contadora partidora testamentaria, de un primer cuaderno particional de la herencia de la finada Zulima , de fecha 21/6/2013, en el que se vienen a contemplar como personas interesadas en la herencia a doña Belinda (en cuanto cuidadora de la testadora causante) y doña Maite (dada su condición de legataria y asimismo descendiente del hijo desheredado de la causante a la que es de aplicación la previsión contenida en el art. 857 del Código Civil ). Lo que, por lo que se refiere a la demandada doña Maite , vino a suponer una adjudicación de bienes por un importe total de 117221 euros, con el siguiente desglose, 111221 euros por la cuantía de la legítima que le corresponde en sustitución de su padre desheredado en aplicación del art. 857 CC y 6000 euros por la entrega del legado.

3.-La realización por la actora de un segundo cuaderno particional de la herencia de la finada Sra. Zulima , de fecha 30/9/2013, en que el que se viene a determinar como personas interesadas en la herencia a la sobrina de la causante, doña Esther (dada la renuncia a la herencia de doña Belinda así como del otro sobrino de la causante, don Narciso ) y doña Maite . Esta última en igual concepto y con la misma adjudicación y atribución de bienes que en el primer cuaderno particional.

4.-La promoción por la actora contra la demandada de un precedente procedimiento de juicio verbal núm. 51/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, en reclamación de la suma de 4091,08 euros, como retribución de honorarios por la elaboración de las operaciones divisorias de la herencia de la Sra. Zulima en su condición de contadora-partidora testamentaria, que finalizó por sentencia firme de fecha 9/9/2014 , estimatoria de la demanda.

TERCERO.-En la resolución impugnada, el Juzgador de instancia fundamenta esencialmente su decisión en la consideración de que constando la renuncia a la herencia de doña Esther , que fue quién requirió a la demandante para la elaboración del cuaderno particional, el segundo cuaderno particional cuyo abono reclama la actora carece de exigencia legal; de modo que no cabe la reclamación por la confección del mismo a la demandada.

Asimismo se indica también por el Juez 'a quo' que en el juicio verbal núm. 51/14 cuando por la actora se reclamó por el primer cuaderno particional ya tenía elaborado el segundo cuaderno, y la reclamación de este segundo cuaderno particional pudo y debió hacerse con el primero. No siendo admisible promover distintos litigios fundados en hechos o causas de pedir ya existentes y de posible conocimiento al tiempo de iniciar el primer proceso, toda vez que su alegación ha precluido y lo acordado por resolución firme sobre el fondo de la acción ejercitada produciría el efecto negativo de la cosa juzgada que impediría su sometimiento a un nuevo juicio con base en fundamentos que pudieron ser alegados en el anterior.

CUARTO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente interesa la estimación de su demanda, con apoyo en las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así, se indica que en ningún momento reclamó los honorarios en razón de un concreto cuaderno particional, sino que la reclamación lo fue por la realización de las operaciones particionales que le habían sido encomendadas por la causante en la cláusula sexta de su testamento. Y que, a fecha de esa primera demanda (26/11/2013), los honorarios fueron reclamados en proporción a los bienes que le habían sido adjudicados a la demandada, por valor de 117221 euros, que comprendía un legado de 6000 euros y el cuarto de la legítima correspondiente a su padre desheredado que ascendía a 111221 euros. Y que se mantuvo en el segundo cuaderno particional.

Que la sentencia recaída en el juicio verbal núm. 51/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada se dicta en fecha 9/9/2014 , meses antes de la renuncia de doña Esther , a quién se le habían adjudicado el resto de los bienes de la herencia por valor de 399797,43 euros. Y al renunciar a la herencia la Sra. Esther en fecha 14/1/2015, es cuando nace el derecho a heredar de la demandada doña Maite y, no habiendo más personas con derecho a heredar, se le adjudican a ésta el resto de los bienes por valor de 399797,43 euros.

Siendo los herederos que se benefician del resultado de las operaciones particionales los obligados a satisfacer los honorarios del contador-partidor. De modo que es a doña Maite a quién corresponde pagar el resto de los honorarios de la actora en virtud de esta segunda adjudicación por la que se le entregan el resto de los bienes de la herencia en cuestión.

Que el primer requerimiento para proceder a las operaciones particionales lo efectuó doña Maite a través de su letrado, aunque no era preciso requerimiento alguno según el derecho gallego vigente.

Que el segundo cuaderno particional se elabora a raíz de la renuncia de la primera persona llamada a la herencia, doña Belinda , y, siguiendo las disposiciones testamentarias de la causante, se procede a nombrar heredera a la siguiente persona llamada a la herencia que es doña Esther (ya que su hermano había renunciado con anterioridad).

Que es la renuncia de la Sra. Esther el hecho que motiva el nacimiento del derecho a heredar de la demandada, pues en otro caso no se le hubiera adjudicado más que el legado y la legítima estricta de su desheredado padre.

Que el cobro de los honorarios por parte de la contadora partidora procede de la realización del encargo y los coherederos deben satisfacer los honorarios en proporción a su participación en la herencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1064 CC .

Que, en relación a la cosa juzgada, no concurre el presupuesto de identidad objetiva, ya que en este proceso lo que se reclama son los honorarios de la letrada contadora partidora que se deben en virtud de esta segunda adjudicación a la demandada del resto de los bienes de la herencia, a raíz de la renuncia de la Sra. Esther .

Que, en el presente proceso, se reclama por la segunda adjudicación de bienes que se lleva a cabo por la contadora- partidora tras la renuncia de la Sra. Esther , por valor de 399797,43 euros, y siendo la única heredera de toda la herencia es a ella a quién corresponde pagar el resto de los honorarios de la contadora partidora en la cantidad de 11359,90 euros, en virtud de esta segunda adjudicación.

QUINTO.-Con relación al tema de los gastos de la partición hereditaria, el art. 1064 CC dispone que los realizados en interés común de todos los coherederos se cargarán a la masa hereditaria, y los hechos en interés particular de cada uno de los herederos serán de cargo de los mismos. Debiendo entenderse los gastos correspondientes a los honorarios del contador partidor testamentario a cargo de la masa hereditaria por realizarse en interés de todos los herederos.

No obstante, al margen de las posiciones doctrinales que sostienen la no consideración como heredero del legitimario, la reclamación actora se estima que no puede prosperar, por las siguientes razones:

1.-Porque la demandante solo puede reclamar la retribución que entiende le corresponde por la elaboración de los dos cuadernos particionales a que se ha hecho mención en el fundamento jurídico segundo, con base en el testamento de la causante, del que resulta la cualidad de la nieta de la finada Sra. Zulima , doña Maite , de legataria y asimismo descendiente del hijo desheredado de la causante a la que es de aplicación la previsión contenida en el art. 857 CC . Siendo así que, del contenido de la sentencia de fecha 9/9/2014 recaída en el anterior juicio verbal núm. 51/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada sustanciado entre las mismas partes, especialmente de su antecedente de hecho primero en donde se hace referencia al inicial procedimiento monitorio, cabe desprender que la reclamación allí formulada lo fue por el total trabajo desplegado por la demandante, de confección de los dos cuadernos particionales, por los que reclamó de la demandada la suma de 4091,08 euros, que le fue judicialmente reconocida. Encontrándonos, por lo tanto, ante una pretensión ya planteada y juzgada; y

2.-Porque, debido a la posterior renuncia a la herencia de la heredera testamentaria doña Esther (en escritura pública de fecha 14/1/2015), la actora reclama a la demandada la parte de su minuta de honorarios que entendía de cargo de la heredera Sra. Esther en proporción a los bienes adjudicados en el cuaderno particional, del orden de 399797,43 euros. Debiendo tenerse en cuenta que, como consecuencia de la renuncia a la herencia de la heredera testamentaria sin sustituto, no habiendo lugar tampoco al derecho de acrecer, procede la apertura de la sucesión intestada (inciso final del apartado 3º del art. 912 CC ), en que la demandada deviene por ley única y exclusiva heredera abintestato de la causante (cuál resulta del acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, de fecha 29/5/2015, obrante a los folios 133 y ss de los autos), lo que, por lo demás, hace innecesario la práctica de una partición hereditaria.

Ello en cuenta, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

SEXTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la actora recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.