Sentencia Civil Nº 219/2016, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Zamora, Sección 2, Rec 776/2015 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2

ZAMORA

SENTENCIA: 00219/2016

C./ EL RIEGO N.5 2º

Teléfono: 980559490

Fax: 980534550

Equipo/usuario: JUV

Modelo: N04390

N.I.G.: 49275 41 1 2015 0004745

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000776 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Paula , Socorro , Marí Trini , Olga , Carlos Miguel

Procurador/a Sr/a. ANA ESTHER LLORDEN ARENAS

Abogado/a Sr/a. ANTONIO CASTILLO ALONSO

DEMANDADO D/ña. BANKIA, S.A.

Procurador/a Sr/a. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

Abogado/a Sr/a. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

SENTENCIA N.º 219/16

JUEZ QUE LA DICTA: D. MANUEL GARCÍA SANZ

Lugar: Zamora

Fecha:29 de septiembre de 2016.

PARTE DEMANDANTE: D.ª Paula , D.ª Socorro Y D.ª Marí Trini , D.ª Olga Y D. Carlos Miguel

Abogado: D. Antonio del Castillo Alonso

Procuradora: D.ª Ana Esther Llordén Arenas

PARTE DEMANDADA: BANKIA S.A.

Abogada: D.ª María José Cosmea Rodríguez

Procurador: D. Joaquín Jañez Ramos

OBJETO DEL JUICIO: NULIDAD Y RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

Vistos los presentes autos de Juicio ordinario 776/15 seguidos entre las partes anteriormente enunciadas, se ha dictado la presente resolución sobre los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Por la procuradora D.ª Ana Esther Llordén Arenas , en nombre y representación de D.ª Paula , D.ª Socorro y D.ª Marí Trini , D.ª Olga y D. Carlos Miguel , se presentó escrito promoviendo demanda de Juicio Ordinario en virtud de los hechos que en ella se exponen y en la que, tras invocar los fundamentos de derecho que se estiman de aplicación, se solicita que previo el trámite legal correspondiente en su día se dicte sentencia por la que, en relación con las órdenes de suscripción de 100 obligaciones subordinadas Cajamadrid 2010-1 de fecha 5/05/2010 a que se refiere la demanda, declare su nulidad de pleno derecho subsidiariamente su anulabilidad, y subsidiariamente la resolución por incumplimiento, condenando a la parte demandada a la restitución de 100.000 euros más los intereses legales restituyendo los demandantes los productos o intereses percibidos, todo ello con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, y emplazada en legal forma la parte demandada, ésta compareció para contestar a la demanda en tiempo y forma, solicitando que se dicte sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- Celebrada la audiencia que previenen los art. 414 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las partes ratificaron la demanda y la contestación y, no siendo posible alcanzar un acuerdo sobre la cuestión controvertida, se admitió la prueba propuesta considerada útil y pertinente señalándose día la celebración del acto del juicio.

CUARTO.- Al acto del juicio comparecieron ambas partes, practicándose la prueba propuesta y admitida, tras lo cual los letrados de las partes formularon sus respectivas conclusiones, quedando los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- No resultando controvertido en el pleito que D.ª Paula y su difuntos esposo D. Braulio suscribieron con el banco demandado la orden de valores de obligaciones subordinadas, la parte demandante alega en la demanda que los suscriptores, ahorradores minoristas y sin experiencia en el mercado financiero, adquirieron dichos títulos por consejo e iniciativa del empleado de la demandada, actuando la parte demandante sin conocimiento de los riesgos de tales productos complejos, dado que no fueron informados correctamente, solicitando por todo ello que se declare la nulidad de la adquisición de los títulos , subsidiariamente la anulabilidad por vicios del consentimiento y subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales.

La parte demandada se opuso a la demanda invocando, en primer lugar, la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada al haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil desde la consumación de los contratos. Asimismo alegando que los productos contratados por la parte demandante eran de alta rentabilidad, contratándolos los actores por tal motivo y cobrando periódicamente una alta rentabilidad, con lo que ahora no pueden ir contra sus propios actos, teniendo la parte demandante perfecta capacidad para entender lo que contrataba, pues incluso había contratado con anterioridad muchos otros productos financieros similares, siguiéndose la operación objeto del pleito a iniciativa de la parte demandante, que actuó con plena conciencia y ánimo especulativo, así como que la parte demandante conocía lo que adquiría, habiéndose proporcionado toda la información legalmente exigible, no existiendo un servicio de asesoramiento por parte de la demandada, negando asimismo el carácter complejo de los productos contratados. Por todo ello se concluye en la contestación que ha existido consentimiento, que éste no estaba viciado, y que el banco ha cumplido con todas sus obligaciones, y se solicita que se desestime la demanda, no pudiendo ir ahora la parte demandante en contra de sus propios actos después de haber estado durante años percibiendo una elevada remuneración por las obligaciones subordinadas.

SEGUNDO.- Se opone por la parte demandada la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por transcurso del plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil . Sin necesidad de entrar a valorar si realmente nos encontramos ante un plazo de caducidad o de prescripción, dicha excepción debe desestimarse.

Debe recordarse que en la demanda se solicita con carácter principal la nulidad del contrato por ausencia de consentimiento, supuesto éste de nulidad radical no sujeto a plazo de caducidad o prescripción. De otro lado toda acción tendente a buscar la ineficacia de un contrato por vicios en el consentimiento, ejercitándose en el caso dicha acción con carácter subsidiario, debe ser incardinada dentro de los supuestos previstos en la Ley como causas de anulabilidad del contrato, en la medida en que el artículo 1300 del Código Civil tilda de nulos los contratos en que no exista consentimiento, mientras que el artículo 1301 confiere el carácter de anulables a aquellos en los que concurriendo el consentimiento, el mismo se ve viciado por existir una divergencia entre aquello para lo que se dio el consentimiento, y lo que realmente se quería, siendo esta divergencia ocasionada por una causa no imputable al prestador del consentimiento.

El caso de autos se encuadra dentro de este segundo grupo, pues lo que se plantea en la demanda es que la demandante prestó su consentimiento para la celebración del contrato sin tener un conocimiento adecuado sobre los productos de inversión adquiridos y sus riesgos, suscribiendo con la demandada un producto distinto a lo que ella pretendía, imputando a la falta de información por parte de la entidad bancaria la divergencia referida, todo lo cual se deriva de la propia redacción del suplico, en el que se solicita la nulidad el contrato por vicios o errores en el consentimiento o dolo en la demandada.

Debe analizarse, por tanto, si la acción ha caducado, lo cual lleva a preguntarse cuál es el momento en que debe iniciarse el cómputo de los cuatro años. Pues bien, nuestro Tribunal Supremo ha reiterado al respecto que el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, es decir, desde el momento en el que las partes realizan sus prestaciones, no en el momento de la perfección del contrato.

En supuestos de contratos de tracto sucesivo ya desde la sentencia de 24 de junio de 1897 el Tribunal Supremo ha venido afirmando afirmó que ' el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que ' la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. En el caso de autos nos encontramos ante un contrato atípico de tracto sucesivo, por lo que el ejercicio de la acción de nulidad no comienza con la orden de valores, continuando vigente el contrato hasta marzo de 2013, cuando los demandantes percibieron los últimos rendimientos conforme a la documental aportada por la parte demandante.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo de la cuestión, las obligaciones subordinadas son valores emitidos por una sociedad que, conforme señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de quince de marzo de 2013 , constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello.

Pese a lo que se afirma en la contestación a la demanda tales valores son productos complejos, como ha reiterado la Audiencia Provincial de Zamora (sentencia de 30 de diciembre de 2014 ).

En definitiva son instrumentos financieros que se encuentran dentro de lo que se conoce como 'híbridos financieros', y en cualquier caso productos complejos, que escapan al normal entendimiento de una persona carente de conocimientos o experiencia en el sector financiero, siendo asimismo productos de riesgo. Por todo ello nuestra legislación ha puesto un especial énfasis en la exigencia a las entidades que comercializan tales productos para que procuren a sus clientes una información clara y completa.

Tales obligaciones vienen impuestas por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), tras la modificación operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que resulta de aplicación desde el 21 de diciembre de 2007, que tuvo por objeto a modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

La citada LMV resulta de aplicación en la comercialización de obligaciones subordinadas por cuanto su artículo 2.2 establece que: Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros (...):2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo'.

Como se expuso, tal ley impone a la parte demandada determinadas obligaciones en su relación con los clientes a la hora de comercializar obligaciones subordinadas. Así, el art. 78 LMV obliga a las entidades de crédito, cuando prestan servicios de inversión, a respetar las normas de conducta contenidas en la Ley del Mercado de Valores . El citado art. 78 establece que ' Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. El art. 79,e) impone la obligación de mantener informados adecuadamente a los clientes, y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero establece la necesidad de que la entidad proporcione al cliente, con carácter previo a la celebración del contrato la información sobre las condiciones del contrato en un soporte duradero (artículo 62), y concretamente cuando se trata de entidades que prestan servicios de inversión se las obliga a facilitar una descripción general de los riesgos, la explicación del tipo de instrumento financiero en cuestión y los riesgos inherentes al mismo, de una manera suficientemente clara y detallada para permitir que el cliente pueda adoptar decisiones de inversión fundadas en la forma recogida en el artículo 64.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 sobre la comercialización de otros productos financieros complejos, como son los SWAPS, ' Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto', añadiendo a continuación que ' todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

CUARTO.- Para favorecer la protección de los clientes y su consentimiento informado con arreglo a los antes expuesto, el art. 78 bis LMV, a los efectos de lo dispuesto en el mismo Título de la ley, obliga a las empresas de servicios de inversión, o que presten estos servicios, a clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas. En el presente caso el banco demandado calificó a la parte demandante como cliente minorista, y respecto de este tipo de clientes su régimen de protección varía en función del tipo de servicios que les preste la entidad de crédito, en concreto si se trata de un servicio de asesoramiento de inversión o simplemente de ejecutar la orden de inversión de un cliente.

En el primer caso, y tratándose de clientes minoristas, el art 79 bis.6 LMV señala que 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. En estos casos la entidad deberá realizar el denominado test de idoneidad. Por contra, cuando el servicio prestado no sea de asesoramiento, sino de otra naturaleza, como ejecutar simplemente la orden de inversión de un cliente , resulta de aplicación el apartado 7º del mismo artículo, en cuya virtud ' deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente' (test de conveniencia), añadiendo el citado artículo que ' Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él'.

Debe analizarse en el caso, por tanto, si el servicio prestado a la parte demandante por la entidad demandada fue de asesoramiento o de otra naturaleza. A este respecto, la sentencia de Tribunal Supremo de señala lo siguiente:

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

En la demandada se alega que nos hallamos ante una actividad de asesoramiento por parte de la demandada. Sin embargo ninguna prueba ha sido practicada a instancia de la parte demandante tendente a acreditar tal extremo, correspondiendo a dicha parte la carga de la prueba sobre el mismo conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,.

Conforme a lo antes expuesto no era preciso en el caso el denominado test de idoneidad, sino que bastaba con el test de conveniencia, el cual ha sido aportado por la parte demandada), suscrito por D. Braulio y D.ª Paula .

Pero como antes se refería no basta con la realización del test citado exigido por la normativa MIFID, sino que nuestra legislación impone al banco demandado la obligación de suministrar a los clientes cumplida información sobre las características del producto y los riesgos que comporta, incumbiendo al banco demandado la carga de dicha prueba. En el caso la parte demandada ha acreditado haber entregado a la parte demandante un resumen explicativo de las condiciones de la emisión de las obligaciones subordinadas.

QUINTO.- A la vista de lo hasta ahora expuesto, y de lo que se expondrá sobre el resultado de la prueba practicada, resulta que la demandada cumplió con las obligaciones que le impone la citada normativa, y procuró a la parte demandante la información precisa mínima para que pudieran tomar conciencia sobre las características del producto de inversión que estaba suscribiendo, así como de los riesgos que asumían con el mismo.

Así, en primer lugar, no se realizó el test de idoneidad, pero este solo es preciso cuando se realiza una actividad de asesoramiento, como se dijo, lo que no ha quedado acreditado en el caso. Además, como señala la Audiencia Provincial de Zamora en sentencia 210/14, de 30 de diciembre , sobre la realización del test de idoneidad o el de conveniencia, señala que ' En realidad, lo que importa es que se haya recabado del cliente la información necesaria al efecto de garantizar que el producto que se pretende contratar es idóneo o conveniente para el cliente concreto de que trate'.

De otro lado, si consta entre la documental aportada el test de conveniencia, y un documento en el que de forma clara, breve y transparente se les explica los riesgos del producto, siendo difícil pensar que no supiera lo que estaba firmando, aún teniendo en cuanta que en la práctica bancaria los consumidores no leen habitualmente los documentos que se le ponen a la firma, apabullados por su cantidad y la dificultad que supone leerlos en el momento por su extensión y el tamaño de la letra. En el caso, se insiste D. Gonzalo y D.ª Modesta , al contratar los productos, firmaron un documento en el que se expone claramente que se trata de un producto de riesgo elevado, de la posibilidad de incurrir en pérdidas y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida de los títulos en el mercado.

Pasa en este caso a un lugar secundario que la entidad financiera recabara más o menos información, cuando ya había advertido al cliente que se hallaban ante productos de riesgo con la posibilidad de perder el capital invertido.

Asimismo, también consta, pues se aporta junto con la demanda, la entrega a la demandante de un resumen de la condiciones de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes, firmadas también D. Braulio , en el que aparece claramente un apartado explicativo de los factores de riesgo del producto: riesgo de subordinación, de liquidez, de solvencia, de crédito, de la inversión y de mercado.

A la vista de tal información es difícil sostener que la parte demandante no percibiera que realmente estaba contratando un producto de riesgo, o que no la leyera posteriormente. O lo leyó en ese momento o debió hacerlo con posterioridad, manteniendo la inversión durante años y recibiendo un rendimiento por ella.

En definitiva, el banco demandado cumplió con sus obligaciones de información, pues consta acreditado que cumplió con la normativa de la LMV, siendo evidente por la documentación aportada que la actora, con un mínimo de diligencia, tuvo que conocer que estaba adquiriendo un producto de riesgo, con lo que no hay base para declarar la nulidad del contrato por vicio de consentimiento.

SEXTO.- A la vista de lo hasta ahora expuesto la demanda debe ser desestimada, pues no puede apreciarse vicio en el consentimiento prestado, ya que, como se ha dicho, la demandante y su esposo supieron o debieron saber que contrataban un producto de riesgo y fue convenientemente informado; como tampoco cabe la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento por parte del banco, pues no consta acreditada tal obligación de asesoría, y la parte demandada advirtió expresamente al cliente de los riesgos.

SÉPTIMO.- -Costas.- En virtud del art. 394 L.E.C ., procede imponer las costas a la parte demandante, al haberse desestimado la demanda.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora D.ª Ana Esther Llordén Arenas, en nombre y representación de D.ª Paula , D.ª Socorro y D.ª Marí Trini , D.ª Olga y D. Carlos Miguel , absuelvo a BANKIA S.A. de todos los pedimentos de la demanda, imponiéndose a la parte demandante las costas causadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA MAGISTRADO/JUEZ,