Sentencia CIVIL Nº 219/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 137/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00219/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 137/2017

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. ALVARO LATORRE LOPEZ

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 219/2017

En PALMA DE MALLORCA, a quince de Junio de dos mil diecisiete.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos deMODIFICACION DE MEDIDAS nº 554/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, a los que ha correspondido elROLLO nº 137/2017, en los que aparece como parteactora-apelante, a D. Jose Ramón , representado por la ProcuradoraDª. ANA LOPEZ WOODCOCK, asistido de la LetradaDª. ANA MEDINACANO, y comodemandada-apelantea Dª. Leonor , representada por la ProcuradoraDª. NURIA CHAMORRO PALACIOS, asistida del Letrado D. RAUL RUBIO COMA. Es parte en el procedimiento elMINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 31 de Mayo de 2016 ,cuya parte dispositiva dice:

'ACUERDO MODIFICAR LAS MEDIDAS ACORDADAS EN CONVENIO REGULADOR DE FECHA 10/5/2.011 homologado por sentencia de fecha 7 de junio de 2.012 en los siguientes aspectos:

1º) Atribución de la guarda y custodia al padre, y determinación como régimen de visitas un régimen flexible que permita a la madre comunicarse con el menor cuando su situación económica no se lo impida.

En caso de desacuerdo o de que la falta de entendimiento entre las partes, impida dicho régimen, el mismo consistirá en un día al año, que no coincida con las vacaciones escolares del menor, que será escogido por la madre, y se llevará a efecto en IBIZA, desde las 17 horas hasta las 20 horas, y llevándose a efecto las entregas y recogidas del menor mediante el punto de encuentro familiar.

Las vacaciones de verano, navidad y semana santa, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo a la madre escoger la primera mitad de las vacaciones en los años pares y al padre en los impares.

También en el caso de las vacaciones escolares, las entregas y recogidas del menor se llevarán a cabo en el punto de encuentro familiar.

Continuará la comunicación telefónica de la madre con el menor, debiendo el padre facilitar que las mismas sean fluidas y sin que las llamadas perjudiquen los horarios de descanso del menor.

2º) Se acuerda que el padre, al que se ha atribuido la guarda pueda obtener los documentos de interés del menor.

3º) Se fija como pensión de alimentos la cantidad de 175 euros mensuales sujetos al IPC y que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe.

Todo ello sin especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por las respectivas representaciones procesales de ambas partes recurso de apelación, lo que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La representación procesal del actor se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, combatiendo el único extremo de la misma en el que no se ha estimado la pretensión ejercitada en la demanda de atribuir a dicho actor el ejercicio, en exclusiva, de la patria potestad del menor.

Dicha parte apelante alega en su recurso que con la desestimación de tal pretensión, en la sentencia de instancia se ha infringido, por inaplicación, lo dispuesto en los artículos 92.4 y 156, último párrafo del Código Civil . Y ello porque en el procedimiento ha quedado acreditado la imposibilidad de la madre para poder ejercer, de forma conjunta, con el padre la patria potestad del menor.

Por su parte, la representación procesal de la demandada también se alzó contra la sentencia de instancia, combatiendo el único extremo de la misma referido a la cuantía de la pensión alimenticia establecida a su cargo y a favor del hijo de los litigantes. Así, frente a los 175 euros mensuales que se establecen por dicho concepto, la apelante interesa que en esta alzada se fije la de 100 € mensuales.

SEGUNDO.-En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el actor, en el último párrafo del art. 156 del Código Civil se dispone que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quién el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

En el supuesto que ahora nos ocupa en la sentencia apelada se atribuye la guarda y custodia del menor, en exclusiva, al padre.

Por otra parte en el caso de autos, el actor no interesa que se prive a la madre de la patria potestad sobre el menor, sino que se le atribuya a él que tiene la guarda y custodia del menor, y, por lo tanto, con quién convive dicho menor, el ejercicio exclusivo de la patria potestad, al amparo de lo dispuesto en el antes referido artículo 156 del Código Civil .

En el supuesto que ahora nos ocupa, esta Sala considera que dicha petición de ejercicio exclusivo de la patria potestad no es caprichosa o carente de fundamento. Sino, antes lo contrario, que teniendo en cuenta las circunstancias del presente caso, a las que, nos referiremos a continuación, está debidamente justificada.

Insistimos que en el supuesto de autos, el padre no pretende que se prive a la madre de la patria potestad del menor al amparo de lo dispuesto en el art. 170 del Código Civil , ante el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Sino lo que interesa es su ejercicio exclusivo al amparo de lo dispuesto en el último párrafo del art. 156 del CC .

Entendiendo esta Sala, conforme hemos indicado antes, que las circunstancias del caso aconsejan acceder a tal petición.

Así, en la contestación a la demanda, la representación procesal de Dª. Leonor admitió que era cierto que abandonó Ibiza a finales del año 2014 y fijó su residencia fuera de la misma; viviendo actualmente en Lanzarote.

Por otra parte, en la propia sentencia apelada se reconocen las dificultades del padre para contactar con la madre.

Dificultades de localización de la Sra. Leonor que resultan, por lo demás, de lo actuado en el procedimiento del que dimana el presente Rollo.

Así, en la demanda y para llevar a cabo el emplazamiento de la misma, se indicó que se desconocía su actual domicilio y que solo se disponía de su número de teléfono: NUM000 .

Ante ello, por parte del Juzgado se procedió a la 'consulta domiciliaria' de la referida señora, con el resultado que obra a los folios 36 y 37 de los autos.

Ante el contenido de dicha consulta se remitió exhorto a Santa Cruz de Tenerife, AVENIDA000 , nº NUM001 , local NUM002 , DIRECCION000 , DIRECCION001 . En la diligencia que obra unida al exhorto consta que puestos en contacto telefónico con Dª. Leonor , ésta les comunica que actualmente se encuentra en Lanzarote por tiempo determinado.... En el día de hoy a la vista de la devolución de la documentación, este Juzgado se pone en contacto con la arriba indicada en el mismo número de teléfono; resultando 'no disponible', a las 12 horas se recibe llamada en esta oficina de la que dice ser Leonor , que no tiene la documentación, que está residiendo temporalmente en la Isla de Fuerteventura.

Por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa se remite nuevo exhorto a Fuerteventura para emplazar a la demandada para contestar a la demandada; pudiéndose llevar a cabo el emplazamiento de la misma en el Juzgado de Paz de DIRECCION002 (Fuerteventura).

Ya hemos indicado que cuando contestó la demanda manifestó que residía en Lanzarote.

Por todas las antes referidas circunstancias es por lo que consideramos que en el supuesto de autos y en interés superior del menor la patria potestad debe ser ejercida, en exclusiva, por el padre del menor.

Por lo que procede estimar el recurso de apelación.

TERCERO.-La representación procesal de la Sra. Leonor alega en su recurso de apelación que en la sentencia de instancia se incurre en error en la valoración de la prueba.

En primer lugar, manifiesta que sorprende a dicha parte la variación de criterios en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en el auto de medidas provisionales, cuando las circunstancias de la ahora apelante se mantienen mientras que las del padre han mejorado considerablemente.

También se alega en el recurso que los motivos por los que la Sra. Leonor al momento actual no está desarrollando actividad laboral alguna, son los mismos existentes al momento de dictarse la antes referida resolución. Es decir, su salud mental (ansiedad, angustia, depresión e insomnio, como se acreditó mediante informe psiquiátrico). Y que, aunque la misma se encontrara en condiciones de trabajar, y a pesar de haber buscado trabajo, no ha encontrado.

CUARTO.-Por lo que se refiere a dichas alegaciones debemos indicar, en primer lugar, que las medidas que se adoptan con carácter definitivo y, en concreto, la cuantía de la pensión alimenticia, no tiene por qué coincidir con aquélla que se ha establecido únicamente con carácter provisional.

En el supuesto que ahora nos ocupa en el auto recaído en la pieza separada de medidas provisionales coetáneas se fijó como cuantía de la pensión alimenticia a cargo de la ahora apelante, la cantidad de 100 € mensuales. En la sentencia ahora apelada, al adoptarse las medidas definitivas, se establece, por dicho concepto, la cantidad de 175 euros mensuales.

Consideramos que no puede accederse a lo pretendido por la parte apelante en el sentido de que se mantenga la cuantía de la pensión alimenticia fijada, provisionalmente, en la cantidad de 100 € mensuales. Y ello habida cuenta que tal cantidad es inferior a la que venimos estableciendo, como mínimo vital, en la de 150 € mensuales.

Sin embargo, sí consideramos que debe ser estimado parcialmente dicho recurso y fijar la cuantía de la pensión alimenticia en la cantidad de 150 € mensuales, que, conforme hemos indicado antes, es la que se acuerda en supuestos como el de autos en que los ingresos del progenitor no custodio, aunque existentes, son de cuantía reducida.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1)Que debemosESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la ProcuradoraDª. ANA LOPEZ WOODCOCK, en nombre y representación de D. Jose Ramón , así como debemosESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel interpuesto por el ProcuradorD. JOSE LOPEZ LOPEZ, en nombre y representación deDª. Leonor , contra la sentencia de fecha 31 de Mayo de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Eivissa , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemosREVOCAR Y REVOCAMOS, en los dos extremos que se indicarán a continuación;CONFIRMÁNDOLAen todos los demás:

A)Se acuerda la atribución del ejercicio, en exclusiva, de la patria potestad del menor a favor del padre, D. Jose Ramón .

B)Se fija como pensión alimenticia a abonar por la madre a favor del hijo menor, la cantidad de 150 € mensuales, a satisfacer en la forma y con la actualización establecidas en la sentencia de instancia.

2)No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra lassentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer elrecurso extraordinario por infracción procesalo elrecurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación dedepósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de latasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.