Sentencia CIVIL Nº 219/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 172/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00219/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

-

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G.15057 41 1 2015 0000425

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de NOIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000216 /2015

Recurrente: TOARINCO DE INVERSIONES SL

Procurador: FRANCISCO GOMEZ CASTRO

Abogado: JAVIER SANCHEZ-AGUSTINO MARIÑO

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000

Procurador: NURIA ROMERO RAÑO

Abogado: PAULA BELVER FERNANDEZ

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

Dª María José Pérez Pena.

D. Rafael Jesús Fernández Porto García.

En A Coruña, a 22 de junio de 2017

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presenterecurso de apelación tramitado bajo elnúmero172-2017, interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2016 por el juzgado de primera instancia núm. 1 de Noia , en los autos dejuicio ordinarionúm.216/2015, siendo parte comoapelante-impugnado,el demandado, TOARINCO DE INVERSIONES S.L.,con número de identificación fiscal B15837685, con domicilio en Rúa do Curro, s/n, bajo, Noia, representada por el procurador don Francisco Gómez Castro, bajo la dirección del abogado don Javier Sánchez-Agustino Mariño; y siendo parteapelada-impugnante, la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , con número de identificación fiscal NUM000 , con domicilio en AVENIDA000 , núm. NUM001 , Noia, representada por la procuradora doña Nuria Romero Raño, bajo la dirección de la abogada doña Paula Belver Fernández; versando los autos sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Noia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo:Que estimando en parte la demanda deducida por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , contra TOARINCO DE INVERSIONES, SL, debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a ella, condenando a la demandada a que proceda a ejecutar las obras de reparación que se describen en el fundamento jurídico undécimo de la presente sentencia. Y en caso de que la condenada no ejecute dichas reparaciones y deban ser realizadas a su costa, se tendrán en cuenta las valoraciones contenidas en el informe pericial del Sr. Rodolfo , de forma que el coste de la reparación no podrá superar el valor descrito para cada una de las partidas; absolviendo a la demandada de las demás pretensiones deducidas en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Primero.-Interpuesta la apelación por Toarinco de Inversiones S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Gómez Castro.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 25 de abril de 2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte al procurador Sr. Gómez Castro, en nombre y representación de Toarinco de Inversiones S.L. en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Romero Raño, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.-Por providencia de fecha 8 de mayo de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de junio de 2017

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.-Por razones sistemáticas, se entra primero a resolver el segundo motivo del recurso de apelación articulado por el demandado, consistente en infracción de la Ley de Ordenación de la Edificación (en lo sucesivo LOE) y jurisprudencia que la interpreta.

Al entender de la recurrente en el ámbito de responsabilidad de los supuestos defectos constructivos determinados en la resolución judicial apelada, en concreto en su fundamento segundo, no podría ser exigido vía incumplimiento contractual, dado que los defectos apreciados son susceptibles de deslindarse en la responsabilidad de los mismos y su atribución a los intervinientes en el proceso constructivo. Es más, en ningún momento se ha acreditado que parte del contrato de compraventa se ha incumplido, o por qué no se ha cumplido satisfactoriamente, debiendo a su entender para que sea exigible la reparación por la vía genérica del cumplimiento contractual, ex art. 1101 del CC que nos encontramos ante un estado de ruina.

Pues bien, los desperfectos que se dan por probados en la sentencia apelada -extremo que ulteriormente se examinará- son infiltraciones, grietas y fisuras, humedades, rotura alicatado ... etc; y la demanda expresamente en su fundamentación jurídica indica que se está ejercitando la acción de culpa contractual.

El T.S. por citar entre las sentencias más recientes la del 1.7.2016 y 15.6.2016 , ha venido planteando la compatibilidad de las acciones de culpa contractual - artículo 1101 CC - y el antiguo artículo 1591 del CC . Como con acierto se resalta en la sentencia apelada, ya la sentencia del TS de 2.2.2012 la admitió, tanto si los vicios alcanzan tal envergadura que puedan ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen un incumplimiento defectuoso. Véase el antiguo concepto de ruina funcional elaborado por la jurisprudencia.

Actualmente el art. 17.7 de la L.O.E . menciona siempre 'sin perjuicio de la responsabilidad contractual', quedando reforzada la protección del adquirente vía responsabilidad contractual del promotor, que es realmente el obligado frente al adquirente, de que la cosa esté en condiciones de servir al uso que se destina. La Exposición de Motivos de la LOE es clara al efecto, siendo también reiteradas las sentencias del TS (2.oct.2003 , 28.2 y 21.10.2011 , 27.12.13 ... etc.). Ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos, cuya graduación puede tener variedad de consecuencias en el ejercicio de las acciones que se puedan ejercitar, pero no deja de ser incumplimiento contractual o defectuoso, con el consiguiente resarcimiento de los daños y perjuicios, derivados de dicho incumplimiento y/o cumplimiento defectuoso.

En definitiva, como razona la sentencia apelada, las deficiencias cuya reparación reclama la actora, sí tienen cabida en la acción ejercitada de incumplimiento contractual.

Tampoco hay incongruencia omisiva alguna, no siendo cierto lo pretendido que una vez transcurridos los plazos de garantía, no se pueden reclamar vicios por incumplimiento contractual. Ello porque la L.OE en su art. 17 establece unos plazos de garantía, y una vez que los defectos se produzcan dentro del término de los mismos, se inicia el plazo de prescripción del art. 18, susceptible de interrupción.

Pero nótese; que en este caso lo ejercitado es la acción de culpa contractual, con el plazo genérico de 15 años del CC, que obviamente no ha transcurrido, pretendiéndose imputar a su vez las deficiencias a la falta de mantenimiento de la actora, extremo que igualmente se examinará a continuación.

Segundo.-El segundo motivo del recurso consistió en invocar error en la apreciación de la prueba, con infracción de los ' arts. 666 , 685 y 696 del CC ' e infracción del art. 348 de la LEC . Se entrecomillan, pues respecto a los referidos al CC nada tienen que ver con el caso que nos ocupa, y en cuanto a la infracción del art. 348 de la LEC , la prueba pericial en nuestro Derecho es de apreciación libre y no tasada, formando parte de las atribuciones jurisdiccionales, dar primacía a aquel informe más próximo a nuestra convicción, o elegir de cada uno aquellas partes que lo sean.

En el acto del juicio se recibió declaración como testigo-perito al arquitecto proyectista y director de la obra, siendo un posible responsable de los desperfectos observados incluso por la perito de la demandada. Tal prueba debe verse con cautela por dicha razón.

El Sr. Jose Antonio que perteneció a la empresa Socotec, lo único que pudo manifestar es que si se hubiera detectado un cambio en el proyecto se hubiera hecho constar, apreciando losa de cimentación en ese punto concreto, no comprobando estructura ni estanqueidad, aunque indicó que la obra estaba expuesta a que por la capa freática, posiblemente porq ue se había hecho constar en el informe geotécnico, lo cual efectivamente fue así.

La sentencia apelada da primacía al informe pericial de la actora Sr. Rodolfo salvo en la solución a adoptar respecto a las infiltraciones del sótano dos -extremo objeto de impugnación-, informe que 'a priori' parece más completo y con datos más objetivos, que es de la Sra. perito que depuso a instancia de la parte demandada, donde gran parte de las deficiencias, se achacan a una falta de mantenimiento, en una edificación concluida recientemente en noviembre de 2007 y con problemas evidentes al poco tiempo.

Contiene el recurso una crítica al fundamento tercero, respecto a una de las cuestiones más controvertidas las infiltraciones de agua en la planta NUM002 , NUM003 y NUM004 , por los cerramientos de la planta NUM002 y NUM003 NUM004 , ante la ausencia parcial de los mismos lo que origina que penetren las aguas pluviales y a su vez las de procedencia freática por la presión de la losa de cimentación, que penetra a través de las juntas estructurales de los portales NUM005 y NUM006 , NUM006 y NUM007 , o de la propia losa. Se pretende que se dé primacía al informe de la perito Sra. Fermina , la cual indica que no afecta al NUM004 . Parece lógico que nos apoyemos en las fotografías aportadas por el perito de la actora, que no son de un solo día. Siendo claro que el problema era inicial estando ya previsto en el proyecto un pozo por portal. Además el ladrillo visto, no garantiza la estanqueidad, pareciendo como solución definitiva la adoptada del cierre de los locales para evitar dichas filtraciones.

No puede ampararse la promotora, como a su vez parece hacerlo su perito, en que como los bajos permanecen en su poder, salvo una venta reciente, resulta intrascendente para la comunidad que entre agua. Véase además que las filtraciones llegan al garaje. Desde luego que la propuesta de tal perito del sellado de la junta de dilatación y la impermeabilización de la parte interior del muro, por importe de 161,18 € resulta de todo punto insuficiente para resolver el problema. Véase que juntas y fisuras ya se sellaron, con resultado absolutamente insuficiente. Estando además previsto en el proyecto un cerramiento de 15 centímetros, de suelo a techo, en definitiva un revestimiento que garantice la impermeabilización, no siendo un simple ornamento el mortero-monocapa.

El motivo se desestima.

Tercero.-En cuanto a lasgrietas y fisuras,se observan claramente en las fotografías, y ambos peritos las constatan, estando claramente ante un incumplimiento contractual, ello aunque no afecten a la habitabilidad las simples fisuras, no las grietas o juntas que ya sí la afectarían al ser fuente de humedad, que la jurisprudencia anterior en interpretación del art. 1591 asimila a la ruina funcional.

Por lo demás, tampoco se observa incongruencia alguna respecto a las humedades de la cubierta, ni que se incurra en contradicción en cuanto a que la perito Sra. Fermina indique que no ha sido objeto de un barrido en el encintado. La sentencia apelada condena a realizar las obras que se describen en el fundamento jurídico undécimo, conforme a la propuesta de reparación contenidas en el informe del perito de la parte contraria Sr. Rodolfo . Se da primacía por tanto, a dicho perito.

Respecto a lashumedadesderivadas de lacubierta, tampoco se observa contradicción alguna, toda vez que lo que se pretende es resolver la cuestión de fondo para evitar que el problema vuelva a repetirse, siendo intrascendente que dos propietarios hayan adecentado la vivienda, habiéndose rechazado siempre por el perito de la actora que estemos ante un simple problema de defecto en el mantenimiento.

En cuanto a lasbandejas de condensaciónse indica por la recurrente que no son necesarias, al no estar previstas en el proyecto, ni ser preceptivas. El perito de la actora Sr. Rodolfo , declaró que algunos pisos las tenían y otros no, debiendo tenerlas todos para evitar que el agua se condense, aunque no consten en el proyecto, no constituyendo una mejora. La visualización del juicio revela, que las bandejas de condensación eran absolutamente necesarias, 'porque es algo tan obvio', reiterando que seis años de vida de la edificación, con patologías anteriores, no es achacable a un defecto en el mantenimiento o no coadyuva su falta. Acudir como se pretende por la perita contraria a mayor calefacción o mayor incremento de ventilación, no es de recibo y lo incongruente es que en alguna de las viviendas si se colocaran tales bandejas y en otras no.

Finalmente en cuanto al estado delsellado de los baños y platos de ducharespecto a los azulejos, tampoco ha quedado desvirtuado el informe del perito judicial de la actora, en el sentido de que si en algunas viviendas ha aparecido dicho desperfecto y en otras no, la diferencia vendrá dado el escaso tiempo transcurrido, no tanto por la falta de mantenimiento como por un defecto de ejecución que ha provocado un rápido deterioro de los mismos.

Cuarto.-El recurso en consecuencia debe ser desestimado sin más argumentaciones, con imposición de costas en esta alzada al recurrente, a tenor del art. 398 nº 1 de la LEC .

Quinto.-Mayor dificultad ofrece resolver laimpugnaciónformulada por la actora, en cuanto a los pronunciamientos desestimatorios referidos a las reparaciones a efectuar en el NUM004 y patios interiores, donde la decisión dependería al entender de la recurrente, no tanto de la valoración de la prueba, confrontación de dos periciales contradictorias, dado que solo es posible atender a una, porque la otra tiene defectos de tal magnitud que la inhabilitaran para ser tenida en cuenta.

Ciertamente resulta llamativo las contradicciones de ambos peritos, en un aspecto puramente técnico, pareciendo en un principio más fundamentado el informe del perito del actor que el de la demandada. Lo que sucede es que tal como sostiene la sentencia apelada, no queda clara que la solución propuesta por el perito del actor sea la mas adecuada (solera drenante y dos bombas por portal). La conclusión a la que se llega por la sentencia apelada, no ha sido desvirtuada. Hubiera correspondido a la demandante acreditar como hecho constitutivo de su pretensión, que los problemas de agua en el NUM004 , se producen por la omisión de partidas necesarias previstas en el proyecto.

Los dos peritos ofrecen interpretaciones diversas sobre los documentos de la obra. Véase, tal como con acierto se resalta por la sentencia apelada, que lo más costoso de lo reclamado -ejecución solera drenante- pudiera no obtener la legalidad urbanística, pues reduciría la altura libre del garaje en 19 centímetros, no coincidiendo siquiera los informes periciales sobre ello. Al no haber prueba pericial judicial al respecto, no se cuentan con elementos objetivos para llegar a conclusión distinta. Véase que según la perito de la demandada la losa era el último detalle constructivo y por encima no había solera drenante, manifestando a su vez que solo en el portal nº NUM005 había una pequeña parte por debajo del nivel freático, así como una o dos plazas del portal nº NUM006 , pero no la restante.

Estando ante un cuestión tan técnica cota del nivel freático, y forma de medición, en relación a la acera, suelo del NUM003 y suelo del NUM004 , en función a la cota de construcción, no puede decirse tajantemente que las aguas freáticas estén siempre o en su totalidad por encima de dicha losas a la vista de los contradictorios informes existentes.

Tampoco ha podido comprobarse que con las bombas funcionando correctamente y boyas adecuadas, se sigan produciendo filtraciones.

Véase que los informe de Agbar y Geogal son solo informes geológicos del terreno, habiéndose efectuado calicatas por este último, con conclusiones diferentes al perito de la actora, pudiendo tratarse de un nivel no homogéneo el nivel freático, según lo dicho.

Sexto.-Finalmente en cuanto a la impugnación sobre las deficiencias en los patios interiores, en cuanto que la sentencia apelada en una concreta partida los considera trabajos de falta de mantenimientos y conservación, estimando en cambio que son por la fragua de las paredes y su retracción excesiva, que posteriormente producen que nazcan manchas de humedad tal como se indica por la impugnada, teniendo en cuanta que el perito de la actora las achaque a un exceso de agua en el amasado, enfoscado cemento, espesores o deficiente preparación, no se entiende porqué el grado de afectación de los patios es tan diferente, no tratándose en principio de una mala ejecución material sino de falta de mantenimiento, básicamente el portal nº NUM006 , ateniéndonos al contenido de dichas partidas, por lo que se tratan más bien de trabajos de conservación y mantenimiento.

Séptimo.-No obstante la desestimación de la impugnación, no se hace una especial imposición de costas, ante las dudas fácticas sobre las cuestiones sometidas a la apreciación de esta alzada ( art. 398 nº 1 en relación con el art. 394 nº 1 de la LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, laSección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, y de impugnación al mismo, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Noia de 30-nov.2016 , con imposición de costas al apelante y sin hacer una especial imposición de costas de la impugnación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.