Sentencia CIVIL Nº 219/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 78/2017 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00219/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2011 0000913

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:CONCURSO ORDINARIO 0000394 /2011

Recurrente: Dionisio , Guillermo

Procurador: PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA, PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA

Abogado: CEFERINO ROSELL SALINAS, FRANCISCO JAVIER GONZALEZ MOTOS

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE AGRICOLA MENDEZ, S.L.

Procurador:

Abogado: JOSE TOMAS BERNAL-QUIROS GONZALEZ

SENTENCIA Nº 219

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a seis de abril de dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la Sección sexta de Calificación dimanante del Concurso núm. 394/2009 , que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, entre las partes, como instante en la primera instancia, y ahora apelada, la Administración Concursal de Agrícola Méndez SL, y como parte demandada, y ahora apelantes, Dionisio , representado por el/la Procurador/a Sr/a Abellán Baeza y defendido por el/la Letrado/a Sr/a Rosell Salinas y Guillermo , representado por el/la Procurador/a Sr/a Abellán Baeza y defendido por el/la Letrado/a Sr/a González Motos, habiendo siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D.Rafael Fuentes Devesa que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 19 de abril de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:' Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de AGRICOLA MENDEZ SL, y por el Ministerio Fiscal, contra AGRICOLA MENDEZ SL, contra Guillermo , representado por el Procurador ABELLAN BAEZA y defendido por el Letrado GONZALEZ MOTOS , contra Dionisio , contra Torcuato , contra AGRUPALMERÍA SA, representada por el Procurador ALBACETE MANRESA y defendida por la Letrada THERY MARTI, contra AGRUPACION AGRICOLA PERICHAN SL, representados por la Procuradora DIAZ VICENTE y defendido por el Letrado ESPADAS HERNANDEZ, contra Victor Manuel , contra AGROHISPANA SL, contra COOPERATIVA PROVINCIAL AGRARIA Y GANADERA SAN ISIDRO SCA ( CASI), representada por la Procuradora GARCIA SANCHEZ y defendida por el Letrado CUESTA MARTIN , debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de AGRICOLA MENDEZ SL debe calificarse como culpable.

2.- que resultan afectados por esta declaración, Guillermo y Victor Manuel y como cómplice , Dionisio .

3.- que acuerdo la sanción a Guillermo y Victor Manuel de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante cinco años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

4.-que acuerdo que Guillermo , Dionisio y Victor Manuel pierdan cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

5.- debo condenar y condeno a Guillermo , Dionisio y Victor Manuel a indemnizar solidariamente a la concursada al abono del déficit patrimonial que finalmente resulte de la liquidación hasta la suma de 3.000.000 euros.

6.- que debo absolver y absuelvo a AGRUPACION AGRICOLA PERICHAN SL, COOPERATIVA PROVINCIAL AGRARIA Y GANADERA SAN ISIDRO SCA (CASI), AGRUPALMERÍA SA., AGROHISPANA SL y Torcuato de las peticiones formuladas frente a los mismos en las presentes actuaciones.

7.- debo condenar y condeno a las partes objeto de condena al abono de las costas causadas. En cuanto a las causadas por la solicitud formulada frente a las personas absueltas, deben imponerse a la concursada por cuenta de la cual actúa la administración concursal.'

Segundo.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpusieron recurso de apelación Dionisio y Guillermo , en los que solicitaban la declaración de concurso fortuito y su absolución. Dado traslado a las partes personadas en el procedimiento de instancia, se presentó escrito de oposición por el Administrador Concursal

Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 78/2014 designándose Magistrado Ponente, y se señaló para deliberación y votación el día 5 de abril de 2017

Tercero.-Que en la sustanciación de la segunda instancia se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de AGRÍCOLA MÉNDEZ SL por las siguientes extractadas conductas: 1º) la venta de participaciones sociales de AGRÍCOLA MÉNDEZ SL efectuada el 1 de marzo de 2010 por los hermanos Guillermo y Dionisio a Victor Manuel y Estructuras Alicantinas Geleal SL, procediendo los compradores a la venta de activos de la mercantil, sin reportar beneficio alguno a la misma; 2º) el incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad y 3º) el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, todo ello con arreglo a lo previsto en la cláusula general del art 164.1 y los supuestos contemplados en el art 164.2 en su apartado 1º y en el art 165, en su apartado 1º, todos de la Ley Concursal

En la misma se condena como personas afectadas a los distintos administradores, Guillermo y a Victor Manuel , y como cómplice a Dionisio a la cobertura del déficit en la suma de 3.000.000 €, además de la pérdida de los derechos como acreedores concursales y contra la masa y se les impone a los dos primeros la sanción de inhabilitación por 5 años

En cambio, rechaza la calificación de concurso culpable por las conductas imputadas por la Administración Concursal (AC en adelante) y Ministerio Fiscal encuadradas en los arts 164.2.2 ; arts 164.2.4 y 5 ; art 165.2 y art 165.3 LC y acuerda la absolución de Torcuato , al no probarse su condición de administrador de hecho, y de las demandadas como cómplices AGRUPACIÓN AGRICOLA PERICHAN SL, COOPERATIVA PROVINCIAL AGRARIA Y GANADERA SAN ISIDRO SCA (CASI), AGRUPALMERÍA SA y AGROHISPANA SL, al no apreciarse el supuesto del art 164.2.4º o 5º, que se refieren a actos en buena parte objeto de acciones de reintegración

Asimismo no considera probada la condición de administrador de hecho de Dionisio , si bien es condenado como cómplice por su intervención en la primera de las conductas relatadas (venta de participaciones sociales de AGRÍCOLA MÉNDEZ SL efectuada el 1 de marzo de 2010)

2.Esta sentencia solo es apelada por Guillermo y Dionisio que consideran el concurso fortuito, sin responsabilidad en los hechos imputados

3. El AC se opone e interesa la confirmación de la sentencia limitándose a pedir que se rechace de plano el recurso, por limitarse a reiterar la oposición realizada en la instancia

Petición de rechazo de plano que no puede ser admitida. Como ha dicho esta Sala en la sentencia de 27 de octubre de 2016 recaída en el concurso de Agrícola Pastrana ante idéntico óbice procesal invocada por la misma AC, al margen de los amplios términos en los que se concibe la apelación en el artículo 456 LEC , en el escrito de interposición de recurso se imputa una errónea valoración de las pruebas practicadas en relación con la responsabilidad de los afectados e incorrecta aplicación del art 172, por lo que no es cierta la hipótesis planteada por la AC apelada

4. La ausencia de impugnación de la sentencia por la AC o el Ministerio Fiscal provoca que quede limitado el enjuiciamiento de la segunda instancia a las conductas que se consideran reprobables en la sentencia, y las condenas impuestas a los sujetos apelantes, en buena parte ya analizadas en la sentencia citada del 27 de octubre de 2016 dictada en el concurso de una sociedad vinculada a la aquí concursada, que ha devenido firme, por lo que lógicamente, la respuesta ha de ser la misma

Segundo. La venta de participaciones sociales

1.La sentencia considera incardinable en la cláusula general de concurso culpable del art 164.1LC la venta de la totalidad de las participaciones sociales de AGRÍCOLA MÉNDEZ SL efectuada el 1 de marzo de 2010 por los hermanos Guillermo y Dionisio a Victor Manuel y Estructuras Alicantinas Geleal SL, ya que se realiza en situación ya de insolvencia, por el precio de un euro, lo que permitió que los compradores, de los que se desconoce solvencia alguna, vendieran los activos de la empresa, despatrimonializándola y causando con ello un grave perjuicio a los acreedores.

Venta que por las circunstancias concurrentes considera como un acto gravemente negligente, al no asegurarse de la solvencia de los compradores o establecer mecanismos para evitar sus previsibles intenciones, que ha agravado, en evidente vinculación causal, el estado de insolvencia

2. Los apelantes sostienen, en esencia, que intentaron salvar la empresa avalando con su patrimonio personal, y que no son responsable de la despatrimonialización de la mercantil concursada, sino Victor Manuel y Jose Luis , que, en lugar de reflotar la empresa, la descapitalizaron, habiendo ejercitado acciones penales contra ellos al apercibirse del engaño, que dieron lugar a la posterior recuperación de la administración de la empresa por Guillermo acordada en la instrucción penal

3. Se reitera idéntica problemática a la suscitada en el concurso nº 384/2009 de Agrícola Pastrana, habiendo este Tribunal en la sentencia de 27 de octubre de 2016 estimado la apelación en este particular por las siguientes razones que reproducimos

En primer lugar, no se trata de actos realizados por los administradores de la sociedad deudora Agrícola Pastrana SL - que es lo contemplado en el art 164.1LC, a salvo el supuesto especial del art 165.2 introducido en la Ley 9/2015 - sino que los realizan los socios de dicha mercantil, ya que el comportamiento imputable a los mismos es la transmisión de las participaciones de las que son titulares. El que coincida en las mismas personas la doble condición de socio y administrador no desvirtúa lo anterior, ya que esa transmisión de participaciones es ajena a la condición de administrador, sino que es una actuación de los hermanos Guillermo Dionisio en su cualidad exclusiva de socios de la mercantil

En segundo lugar, lo que se identifica como agravante de la insolvencia de la sociedad deudora es su despatrimonialización, con la venta de vehículos, material de oficina o maquinaria (que no se enumeran ni cuantifican por AC ni en la sentencia), sin reportarle beneficio alguno. Pero quien la lleva a cabo no son los hermanos Guillermo Dionisio sino los nuevos gestores de la mercantil. Por tanto, no es imputable ese resultado a la actuación de los apelantes

En tercer lugar, el que no se aseguraran los apelantes de la solvencia de los compradores de las participaciones no agrava la situación de la mercantil concursada. Esa falta de solvencia a quien repercute es a la contraparte negocial - los vendedores y ahora apelantes - que han visto como aquéllos no han atendido las obligaciones contraídas en el documento notarial de igual fecha, por el que se comprometían a asumir las responsabilidades de los vendedores y a liberarles de sus avales y afianzamientos personales de obligaciones sociales

4.En definitiva, esa trasmisión de participaciones sociales no es la que causa o agrava la insolvencia de Agrícola Pastrana SL, pero sí marca el ámbito o esfera de la responsabilidad de los distintos afectados: mientras Victor Manuel responde de lo realizado durante su actuación como administrador social a partir de la toma de poder en la sociedad el 1 de marzo de 2010, Guillermo y Dionisio seguirán respondiendo de todas las actuaciones previas a esa fecha , y además el primero de las realizadas tras el 25 de marzo de 2011, al ser repuesto en la administración por el auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante.

Ello es así porque la liberación de responsabilidades asumida por los compradores de participaciones en escritura de 1 de marzo de 2010, que viene a completar la compraventa de participaciones sociales de igual fecha, no despliega efecto alguno frente a terceros '

Estas consideraciones son aquí trasladables, con la única matización que Dionisio no figura como administrador de la aquí concursada, siendo consentido por la Administración Concursal y Ministerio Fiscal el dato de que no considera administrador de hecho

4.Por ende, dado que la condena al citado Dionisio deriva exclusivamente de su condición de cómplice por su intervención en esta transmisión de participaciones sociales, al no poderse fundar la calificación culpable en esta conducta, procede su absolución

Tercero.- Incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad

1. La sentencia afirma que no hay indicio alguno de que la concursada llevase una contabilidad ordenada y adecuada desde septiembre de 2008, no habiendo sido depositados cuentas anuales ni entregados a la AC ningún libro de contabilidad

2. En ambos recursos se mantiene la tesis de que no se les puede achacar la falta de entrega de la contabilidad a la AC porque la misma fue previamente entregada en su día en marzo de 2010 a los compradores de las participaciones sociales, sin poseer copia al ser sustraída en la huelga

3. Como en el caso anterior, se reproduce idéntico planteamiento al suscitado en el concurso de Agrícola Pastrana, por lo que debemos traer a colación la citada sentencia de 27 de octubre de 2016 en la descartamos los argumentos defensivos por los siguientes motivos

En primer lugar, lo que da lugar a la calificación culpable es la no llevanza de contabilidad, no la falta de entrega a la AC (que habría que encuadrar más bien en el art 164.2.2). Lo que ocurre es que esa falta de aportación es un dato acreditativo de la no llevanza, pues a quien le corresponde la prueba de la llevanza, por el principio de facilidad probatoria, es a los demandados, dado que lo contrario sería imponer a la AC la prueba de un hecho negativo ( art 217LEC )

En segundo lugar, el informe de la auditora de septiembre de 2008 lo que advera es que la concursada formuló y auditó cuentas anuales en los ejercicios 2004 a 2007 (folio 1028), y el concurso se declara el 14 de junio de 2011

En tercer lugar, en la escritura de compraventa de participaciones sociales y la de 'asunción de obligaciones' de 1 de marzo de 2010 no consta identificada contabilidad alguna, salvo unos balances provisionales de sumas y saldos a 31.12.2009 ( folio 918-919).

Como en precedentes ocasiones hemos dicho ( Sentencia de 8 de septiembre de 2016 ) es llamativo el hecho de que la entrega de la documentación contable al nuevo administrador con motivo del cambio en la titularidad del capital social no se documentara de modo alguno, ni que los administradores cesantes tomasen la mínima prevención de guardar una copia de seguridad de los libros y soportes contables del periodo del cual eran responsables, máxime cuando aquél pasaba a controlar la sociedad con motivo de la adquisición del 100% del capital social desde el 1 de marzo de 2010, en una sociedad inmersa en una situación de grave crisis económica

Estas circunstancias específicas apuntaban precisamente a exigir una máxima transparencia y rigor en el traspaso de las facultades y deberes del órgano de administración, aquí ausente, de manera que el resultado es la ausencia de contabilidad cuanto menos en el ejercicio 2008, 2009, 2010 y 2011, que, en definitiva, nadie ha aportado, y que era esencial en el proceso concursal, al ser la de los ejercicios inmediatamente anteriores a la declaración de concurso

Y finalmente, conectado con ello, la alegación de que se produjo una sustracción de libros contables con motivo de la huelga de trabajadores de finales del año 2009, además de no constar probado (siendo curioso que ninguna mención se haga de esa circunstancia en la escritura de venta de participaciones, que de existir hubiera impedido ese balance provisional de 31/12/2009), es un hecho ex novo introducido en el recurso (en el escrito de oposición la mención a la huelga es a otros efectos), y por ende no admisible ( art 456LEC )

4. En conclusión, la ausencia de registros contables del ejercicio 2008 (aunque la sentencia parece darla por existente hasta septiembre de ese año) hasta el 1 de marzo de 2010 es imputable a los recurrentes hermanos Guillermo Dionisio y desde esa fecha hasta el 25 de marzo de 2011 ( en el que el Juzgado de Instrucción num 4 de Alicante repone en la administración a Guillermo , folio 1149) el responsable es Victor Manuel , volviendo a serlo a partir de esa fecha hasta la declaración de concurso el citado Guillermo

La subsunción de los hechos en el supuesto del art 164.2.1 motiva por sí la calificación de concurso culpable, sin que sea preciso indagar si ello ha causado o agravado la insolvencia, al ser reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido, entre otras, STS 16 de enero de 2012 , con cita de la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , o las más recientes de 5 de junio y 17 de septiembre de 2015 y 22 de abril de 2016 , por lo que las manifestaciones del recurso que lo cuestionan resultan inanes '

Con la matización de que ello no es imputable a Dionisio - al ser consentido que no es administrador- lo anterior vale asimismo para el caso presente cuando declarado el concurso el 14 de junio de 2011 no hay prueba de la llevanza de contabilidad, limitándose el informe de la auditora de septiembre de 2008 a adverar que la concursada formuló y auditó cuentas anuales en los ejercicios 2004 a 2007 (folio 124 vuelto), y solo figurar en la escritura de compraventa de participaciones sociales y la de 'asunción de obligaciones' de 1 de marzo de 2010 unos balances provisionales de sumas y saldos a 31/12/2009 ( folio 46 vuelto), siendo la alegación de sustracción de libros contables con motivo de la huelga de trabajadores de finales del año 2009 una mera alegación carente de prueba y ex novo no admisible ( art 456LEC )

En conclusión, la ausencia de registros contables del ejercicio 2008 (aunque la sentencia parece darla por existente hasta septiembre de ese año) hasta el 1 de marzo de 2010 es imputable a Guillermo y desde esa fecha hasta el 25 de marzo de 2011 ( en el que el Juzgado de Instrucción num 4 de Alicante repone en la administración a Guillermo , folios 915-916) el responsable es Victor Manuel , volviendo a serlo a partir de esa fecha hasta la declaración de concurso el citado Guillermo

Cuarto. El retardo en la solicitud de concurso

1. La sentencia considera aplicable el supuesto del art 165.1 LC al conocerse la insolvencia desde finales de 2008 (puesta de manifiesto en el informe de Audihispana Grant Thornton de 22 de diciembre de 2008- folios 121 -135) que refleja deudas con trabajadores de 649.000€, más de 1.500.000€ con Seguridad Social y también más de 1.000.000 con proveedores y acreedores comerciales) sin actuar como prevé el art 5LC , habiendo comunicado el inicio de negociaciones con arreglo al entonces vigente art 5.3LC el 11 de noviembre de ese año, cuando ya había una solicitud de concurso necesario presentada en octubre por un acreedor, que dio lugar a la declaración el 14 de junio de 2011 del concurso necesario

Por ello deben responder Guillermo , que fue administrador hasta el 1 de marzo de 2010 y Victor Manuel , que lo fue desde entonces, hasta que el primero fue repuesto por el juzgado de instrucción en la administración el 25 de marzo de 2011

2. Estos datos fácticos no son combatidos en debida forma, haciendo los recurrentes una amalgama de alegaciones, que dificultan su análisis.

En esencia, lo que se viene a decir es que los recurrentes no descapitalizaron la sociedad sino que intentaron sanearla poniendo en riesgo su propio patrimonio personal. Relatan que el grupo de sociedades identificado como 'grupo Méndez', del que forma parte la concursada, atravesaba dificultades económicas a finales del año 2008, y que el 26 de junio de 2009 obtuvo Hortofrutícola Méndez SA unos nuevos préstamos así como la novación de los existentes, con el aval del Instituto de Fomento de la Región de Murcia con garantías hipotecarias sobre los bienes de las sociedades del grupo y de los personales de Dionisio y Guillermo , con informes sobre la viabilidad económica-financiera del grupo, elaborado por Audihispana Grant Thornton, obedeciendo la solicitud de pre-concurso a puntuales problemas de falta de liquidez. Añaden que fue la huelga efectuada por los trabajadores desde junio de 2009 hasta finales de ese año la que motivó el cese de actividad, y la pérdida de ingresos, con el agravante final de la actuación de los nuevos socios, tras la venta de participaciones en marzo de 2010, que sí procedieron a despatrimonializar la sociedad, y motivaron la presentación de una querella por estafa en la que se acordó la restitución de la administración a Guillermo por auto de 25 de marzo de 2011 del Juzgado del Instrucción nº 4 de Alicante

3. Tal y como razonamos en la sentencia de 27 de octubre de 2016 al resolver iguales motivos defensivos, lo relevante para verificar si hubo retardo imputable a los recurrentes en la solicitud de concurso es lo acaecido mientras uno de ellos era administrador, no la actuación del nuevo administrador desde marzo de 2010, que al no haber impugnado éste último la sentencia, exime de analizar su responsabilidad sobre el particular

Centrados en la operación de refinanciación del llamado 'grupo Méndez', que aquí se vuelve a reiterar, argumentamos lo siguiente

'... ésta no enerva la situación de insolvencia expuesta en la sentencia, atendidas las siguientes consideraciones, algunas ya anticipadas por este Tribunal en varias sentencias de reintegración (entre otras, la de fecha 22 de octubre de 2015 ):

En primer lugar, la beneficiaria de los préstamos no es la aquí concursada, sino otra mercantil (Hortofrutícola Méndez SA)

En segundo lugar, no se acredita la concurrencia de grupo de sociedades. La LC asume mismo concepto que el del art 42CCo ( DA 6ª LC ), sin que se identifique la existencia de control de una sociedad sobre las otras, sin que valga las solas vinculaciones, ya que no es posible con arreglo al art 42CCo tras la reforma de 2007 comprender en el concepto legal de grupo el llamado 'grupo horizontal o de coordinación', pues se reduce a las situaciones de control. Es decir, a los conocidos como grupos verticales, y más en concreto, no basta la existencia de control sin más sino que parece reducirlo a aquéllos en los que hay una sociedad dominante y todas las demás son sociedades dependientes, siendo la primera la que ejerza o pueda ejercer, directa o indirectamente, el control sobre otra u otras.

En tercer lugar, aun admitiendo la existencia de grupo en sentido amplio no podemos olvidar que cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. Como dice la STS de 30 de abril de 2014

' El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo'

El que una de las sociedades del llamado grupo Méndez recibiera una importante financiación - con unos préstamos concedidos en junio de 2009- no implica que con ello se lograra la solvencia de cada una de las sociedades integradas en el grupo en sentido laxo

En concreto, en el caso que nos ocupa, no se prueba que los préstamos concedidos a Hortofrutícola Méndez SA permitieran a Agrícola Pastrana SL a partir del 29 de junio de 2009 atender regularmente sus obligaciones exigibles, sin que baste remitirse a documentación que maneja magnitudes del llamado 'Grupo Méndez' y no individualizadas de la sociedad aquí concursada' ,consideraciones aquí igualmente predicables

4. Partiendo de este dato de la insolvencia conocida cuanto menos a finales de 2008, como dice la sentencia (como es buena muestra los impagos importantes y reiterados de deudas laborales y de seguridad social desde junio 2008 recogidas en informe de la auditora - folio121 y ss -, reveladores de insolvencia, art 2.4.4º LC ) es evidente que el administrador recurrente no atiende el deber del art 5 cuando no hay solicitud de concurso voluntario, careciendo de eficacia la comunicación de negociaciones efectuada en noviembre de 2009, cuando ya había una solicitud de concurso necesario, y además no consta que efectivamente tuviese un contenido real, pues no se aporta dato alguno que le dé consistencia cuando se reconoce que en ese momento la sociedad - inmersa en un huelga- había cesado su actividad. Comunicación que en todo caso era ya per se extemporánea

En consecuencia, la aplicación del artículo 165 de la Ley Concursal efectuada por el juzgador es correcta, dado que los demandados no han aportado prueba para desvirtuar que ese retardo no haya causado o agravado la insolvencia

Si en sus primeras resoluciones el TS (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre ) dijo que era preciso probar la relación causal entre la demora y la causación o agravación de la insolvencia, esta tesis es superada por la de 1 abril de 2014, reiterada en sentencia de 3 de julio 2014 , de 7 de mayo de 2015 o de 17 de septiembre de 2015 en la que se dice que:

'el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso, que el art. 165.1º LC regula como primer supuesto en que se presume el dolo o la culpa grave, tal y como ha sido interpretado por la Sala, que extiende a la presunción a la agravación de la insolvencia, traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.'

Exégesis que ahora se consagra por el nuevo art 165 LC , tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo

5.Solo añadir que la pretensión exculpatoria de los apelantes, al afirmar que realizaron las actuaciones encaminadas para dar viabilidad a la mercantil, con la operación de refinanciación relatada, no se comparte por la Sala, volviendo a traer a colación la tantas veces citada sentencia de 27 de octubre de 2016 en la que razonamos al respecto

'Además de lo dicho con anterioridad, no consta que las mismas fueran adecuadas para superar la insolvencia. No se trata solo de ver que han resultado ineficaces - lo cual resulta evidentemente - sino de valorar si en ese momento (junio de 2009) eran adecuadas para evitar, a corto y medio plazo, el impago generalizado

Nada de eso se razona por quien lo invoca, sin que baste con decir que había un plan de viabilidad, máxime cuando dicho plan (condicionante para la obtención de la ayuda del INFO), es elaborado a instancia de la propia deudora y la refinanciación proyectada descansaba no solo en esa financiación ajena sino en unas proyecciones de ventas y otras medidas, sin que conste la fiabilidad de las primeras y la implementación de las segundas

En definitiva, ni esa negociación en junio de 2009 ni la venta de participaciones societarias en marzo de 2010 son excusas para justificar el incumplimiento del deber que impone el art 5 LC , debiendo asumir los recurrentes las consecuencias de su actuación, pues como hemos dicho en la sentencia de 21 de abril de 2016

'El ordenamiento impone el comportamiento a seguir por el deudor en situación de insolvencia (solicitar el concurso, art 5 LC ), y si se aparta del mismo en la confianza de revertir su situación económica, pero después no se produce ese resultado, debe asumir sus consecuencias; o dicho de otra manera, el riesgo de agravamiento de la insolvencia se traslada al deudor, al no ajustar su actuación al estándar legal. Esta idea subyace en la sentencia de la AP de Alicante de 11 septiembre de 2014 en la que se dice '... era opción del empresario cumplir con su obligación de promover el concurso ... o actuar en el marco del aleas del futuro de negocios en la confianza de su triunfo y solventar el panorama económico que impetraba la promoción actual del concurso

La opción personal por no cumplir con la ley si confiar en uno o varios negocios como cauce de restauración financiera, al margen de los cauces legales de refinanciación, constituye la voluntad que genera en el caso la agravación del concurso pues aún en la hipótesis de la ajenidad del fracaso comercial a la actuación de la mercantil concursada, la voluntariedad estuvo en no actuar conforme a la ley con las consecuencias ya descritas'

10. Resulta por tanto irrelevante el componente intencional y que ello lo hizo confiando en que con las operaciones a que se refiere la concursada se iba a salir de la insolvencia. Desde diciembre de 2008 declararse en concurso era obligatorio para la mercantil y no lo hizo. Tampoco cuando se frustra el proceso de negociaciones comunicado a mediados de 2009, de manera que si se ve abocado a un proceso concursal en 2011 ha de atender su responsabilidad, sin que pueda trasladarla a los acreedores'

Quinto. Los sujetos afectados por la declaración de culpabilidad.

1. No siendo controvertido en esta segunda instancia que Dionisio no es ni administrador de derecho ni de derecho, las personas afectadas se limitan a su hermano Guillermo y a Victor Manuel , como administradores consecutivos de la deudora concursada, a los que le son achacables los comportamientos que desencadenan la calificación culpable

2.En cambio, como se ha dicho, al no considerarse incardinable en el art 164.1.la única actuación imputable a Dionisio , éste no responde por ningún concepto

Sexto.- La condena al déficit concursal

1. En la alegación tercera de recurso de Dionisio y cuarta de Guillermo se hace una referencia a la exigencia de una 'justificación añadida' para la imposición de la condena a la cobertura del déficit

2. Limitada la impugnación en estos términos, abierta la sección sexta en 2013, acierta la sentencia al fijar la normativa aplicable, que es el art 172 bis en la redacción previa a la reforma operada por la Ley 17/2014 y el previo Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por lo que no entra en juego la modificación según la cual la condena a la cobertura del déficit habrá de serlo'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'( entre otras, STS de 12 enero de 2015 )

Fijado el marco legal, la STS de 9 de septiembre de 2015 nos aclara cuáles con los criterios interpretativos con los que hemos de operar para fijar su procedencia e importe:

' Esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

5.- La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. '

4. El Juzgado no desconoce la jurisprudencia antes reproducida, lo que no se puede decir de los recurrentes, no siendo ajustadas las consideraciones efectuadas, y descontextualizadas las citas jurisprudenciales, valiendo lo resuelto en la precedente sentencia de 27 de octubre de 2016 en la que señalamos

' La sentencia impugnada en el antepenúltimo párrafo del fundamento undécimo explicita esa justificación añadida, compartiendo la Sala que nos encontramos ante un comportamiento de suficiente gravedad que justifica la condena al déficit concursal, pues la demora prolongada, con la instrumentalización del instituto de la comunicación previa, implica no solo el incumplimiento de un deber legal, sino un deterioro de la situación patrimonial de la sociedad concursada, que obstaculiza cualquier vía de solución convenida, y en todo caso merma considerablemente las posibilidades de satisfacción de los acreedores. Si a ello adicionamos que no hay una información completa de la vida económica de la sociedad en los años previos a la declaración concursal, la conclusión no puede ser otra que los afectados, en su condición de administradores de la mercantil, son merecedores de la condena a la cobertura del déficit concursal, al ser reprobable su actuación, sin que conste causa que les exonere. No es adecuado a un comportamiento empresarial no solo omitir los deberes legales, al no instar el concurso tempestivamente y no llevar contabilidad, sino dejar al albur a la sociedad, como aquí se hizo

5. Como en aquel caso en cuanto a la cuantificación, nada se dice en el recurso, por lo que nada debemos añadir a la ponderación que realiza la sentencia, que no condena a la totalidad del déficit concursal (que según la misma ronda los 14.457.000 €) sino a 3.000.000 €, a la vista de que haya otras circunstancias que han agravado la insolvencia (una serie de siniestros agrarios entre diciembre de 2008- marzo de 2009 y la huelga de trabajadores antes referida)

En todo caso aclarar, frente a la incorrecta exegesis del art 172bis -en la redacción vigente- mantenida en uno de los recursos, que dicho precepto atiende al criterio de la 'gravedad' de la conducta enjuiciada, considerada en un sentido 'objetivo' y no estrictamente 'causal' por su trascendencia en la generación o agravación de la insolvencia, sin que se aprecie por ello infracción alguna en la sentencia

Octavo- Costas

1.La desestimación del recurso de apelación interpuesto por Guillermo determina la imposición de costas de la apelación al mismo ( art. 398 de la LEC )

2. La estimación del recurso de apelación interpuesto por Dionisio determina que no se efectúe imposición de costas de la alzada respecto del mismo ( art. 398 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulados por Dionisio contra la sentencia de 30 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en la Sección Sexta dimanante del concurso nº 394/2009, y en su lugar se acuerda su absolución y se dejan sin efecto las condenas impuestas al mismo, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito para recurrir

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Guillermo contra la sentencia de 30 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en la Sección Sexta dimanante del concurso nº 394/2009, y en consecuencia, debemos confirmar la misma íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012