Sentencia CIVIL Nº 219/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1432/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001432/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 219/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª Mª CARMEN BRINES TARRASO
En Valencia, a doce de marzo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso nº 002021/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26
DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Valeriano representado por la Procuradora Dª.
ANA MARIA RIOS GIMENEZ y defendido por la Letrada Dª. MARIA DEL CARMEN PLA MELLADO y de otra
como demandada, Dª. Celsa , representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido
por el Letrado D. MIGUEL FERNANDEZ BENAVIDES. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 27-4-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Valeriano , contra Dª. Celsa , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio el matrimonio contraído por los expresados con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, adoptando como medidas definitivas las siguientes :1º.- Los hijos menores de edad del matrimonio, Josefa y Alexis , quedan sometidas a la patria potestad de ambos progenitores.2º.- En cuanto al régimen de convivencia de los progenitores con sus hijos menores, se establece el sistema de guardia y custodia individualizada, a favor de la madre de las menores, Dª. Celsa .3º.- El régimen de visitas del padre con sus hijos menores de edad se llevará a cabo en el Punto de Encuentro Familiar correspondiente al domicilio de los menores, comenzando con una intervención educativa en el Punto de Encuentro Familiar, con la frecuencia y progresión que determine el técnico encargado, hasta que, una vez normalizada la relación entre el padre y sus hijos menores, se establezca un régimen de visitas, previa audiencia de las partes. Una vez realizadas las primeras entrevistas, el PEF informará sobre la conveniencia de suspender durante su intervención la terapia psicológica a la que se someten actualmente los menores.4º.- Se atribuye el uso de la vivienda y el ajuar familiar a los hijos menores de edad y a la esposa, viviendo las menores en dicho domicilio con la madre.5º.- Se establece una pensión alimenticia de 675 euros mensuales por cada hijo, haciendo un total de 1.350 euros mensuales, que deberá hacerse efectiva en la cuenta corriente señalada por la esposa, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes; la pensión se actualizará anualmente con arreglo al incremento que experimente el Indica de Precios al Consumo.6º.- Los gastos extraordinarios necesarios de las menores, y aquellos que pacten las partes, serán abonados por mitad por ambos progenitores.Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Mª Celsa se impugnan la sentencia de instancia denunciando incongruencia omisiva al haber omitido la sentencia la petición del carácter retroactivo de la fijación de alimentos e impugna el pronunciamiento relativo al régimen de visitas del progenitor con sus hijos solicitando el contenido en la contestación a la demanda

SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes contrajeron matrimonio , bajo el régimen económico de sociedad de gananciales, en el año 1997. De dicha unión han nacido dos hijos, Josefa y Alexis nacidos , respectivamente, el NUM000 de 2003 y el NUM001 de 2004 . En fecha 30 de diciembre de 2004 otorgaron capitulaciones matrimoniales pasando a regirse por el régimen económico de absoluta separación de bienes. El domicilio familiar sito en Valencia es propiedad privativa de la esposa.

El 31 de julio de 2014 el progenitor instó su primera demanda de divorcio con pacto de convivencia familiar que no llegó a ratificarse por parte de la esposa. El segundo intento fue en noviembre de 2014 por vía contenciosa pero acabó archivándose por el impago de una tasa. El ter intento es el presente procedimiento en el que el progenitor, consciente de que los niños desde la ruptura tienen una animadversión hacia él que le impide pedir la custodia compartida de golpe , insta el presente procedimiento para que se establezca de forma progresiva la custodia compartida.

Tras el informe del gabinete sicosocial (folios 244 y siguientes) y de las exploraciones de los menores y documental aportada , la sentencia recurrida acuerda la custodia materna, y para el caso que aquí nos ocupa , en cuanto al régimen de visitas paterno filial considera necesaria una intervención del PEF con la frecuencia y progresión que determine el técnico, hasta que, una vez normalizada la relación entre el padre y los hijos, se establezca un régimen de visitas ordinario, pudiendo suspenderse el tratamiento terapéutico actual que siguen los menores si interfiere en la actuación del PEF. Además de ello atribuye el uso de la vivienda a la esposa e hijos, y pone a cargo del progenitor una pensión alimenticia de 675 euros por cada uno de sus hijos, lo que hace un total de 1350 euros mensuales.



TERCERO.- El primer motivo del recurso es la denunciada incongruencia omisiva de la sentencia recurrida. Para el recurrente la sentencia ha omitido pronunciarse sobre la petición contenida en su contestación a la demanda del carácter retroactivo de la fijación de alimentos al momento en que las partes suscribieron el pacto de convivencia familiar en fecha 31 de julio de 2014 (doc. 3 de la contestación a la demanda) y subsidiariamente al momento en que el progenitor interpuso la primera demanda que lo fue el 23 de diciembre de 2014.

La cuestión aquí planteada ya había sido objeto de petición a través del recurso de complemento de sentencia y fue desestimada porque reconociendo la Juzgadora de instancia que no se pronunció, ello no obstante se pronuncia para desestimar la petición dado que se encuentra vigente el auto de medidas provisionales que se dictó en fecha 9 de mayo de 2016.

Pues bien, a través del complemento de sentencia se dio cumplida respuesta en derecho a la petición solicitada por lo que no cabe mantener la incongruencia omisiva denunciada, cuando ha tenido respuesta pero en sentido desestimatorio a la petición de parte. En efecto, no cabe dotar de efectos retroactivos a una no petición de alimentos contenida en el pacto de convivencia porque no se firmó por la propia recurrente; ni tampoco al segundo pleito que acabó con desistimiento porque tampoco se solicitaron los alimentos. Solo a través de este procedimiento y por vía de resolverse la petición contenida en la demanda de adoptar medidas provisionales existe un auto en el que se fijan los alimentos y es a ese auto al que habrá de estarse conforme a la doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo que dice que será solo la primera resolución en la que se fijen los alimentos aquella a la que se aplicará el art. 148 del C.Cicil salvo que previamente haya habido un auto de medidas provisionales en las que se fijaron o se haya acreditado de alguna forma que el progenitor contribuyó a los alimentos de sus hijos. No habiendo habido petición anterior de alimentos por parte de la progenitora no cabe hacer la retroacción pretendida.



CUARTO.- Denuncia en segundo lugar, infracción del art. 94 del CC , solicitando se revoque la intervención del PEF y que se establezcan las visitas que solicitó en su contestación a la demanda que son Fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas del domingo, dos tardes martes y jueves y mitad de vacaciones eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

Se vislumbra al desarrollar el motivo de su recurso que en lo que realmente discrepa de la sentencia es en la intervención del PEF , tanto en el que se remita a él la sentencia para determinar la frecuencia de los encuentros como para que sea su parecer el que dtermine la suspensión del tratamiento terapéutico al que están sometidos los hijos, y que el padre abandonó en su día.

Pues bien, en la tarea de asesorar al Tribunal tanto en esta alzada como en la instancia de cual es el verdadero interés de los menores, aunque de forma subjetiva ellos manifiesten otro parecer, se erige como figura imprescindible el informe del equipo sicosocial de los Juzgados de familia hoy adscrito al Instituto de Medicina legal; sus componentes por su profesionalidad y objetividad se encuentran en mejores condiciones de determinar, en cada caso concreto, cuál es el interés del menor. Y no cabe duda que el interés de los menores pasa por la normalización de las visitas con su progenitor, y cpor ende con la normalización del trato y relación con ambos progenitores porque solo de esa forma se contribuye a su desarrollo sicosocial equilibrado,. A este respecto el informe del equipo sicosocial es claro y concluyente. Y remite la intervención terapéutica a otros profesionales igualmente objetivos, pertenecientes al sector público, el Punto de Encuentro Familiar, y solo en el caso de que sus técnicos consideraren que interfiere en su actuación la terapia privada a la que asisten, y que , d emomento, no ha obtenido fruto alguno, es cuando procederá dar oportunidad a estos nuevos profesionales a que reconduzcan la cuestión d ellas visitas, porque debe conocer la progenitora custodia que una de los valores que se exigen en los casos en que se deriva a un solo progenitor la custodia de sus hijos es la facilitar por todos los medios y de vencer los obstáculos que puedan tener sus hijos para contactar con el otro progenitor que no los tiene en su compañía.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



QUINTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mª Celsa .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.