Sentencia CIVIL Nº 219/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 226/2017 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.2-16/001455
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2016/0001455
Apel.j.verbal L2 226/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika /
Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal 216/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LECETA BILBAO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido/a / Errekurritua : Jaime y Verónica
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL y ZIGOR CAPELASTEGUI
CRISTOBAL
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA Nº: 219/17
ILMA. SRA. MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
En BILBAO, a seis de setiembre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO VERBAL Nº 216/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Gernika-Lumo y del que son partes como demandante Verónica Y Jaime , representados por el Procurador
Sr. Capalastegui Cristóbal y dirigidos por el Letrado Sr. Ortiz Serrano y como demandada CAJA LABORAL
POPULAR, COOP. DE CRÉDITO , representada por la Procuradora Sra. Leceta Bilbao y dirigida por el Letrado
Sr. Illarramendi Mañas.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 8 de marzo de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Capalastegui Cristóbal en nombre y representación de doña Verónica y de don Jaime frente a la entidad CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO (LABORAL KUTXA) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contrato formalizados en las ordenes de suscripción con Nº de Orden NUM000 Y Nº de orden NUM001 de aportaciones financieras subordinadas de FAGOR -Emisión 2004, suscritos por los demandantes con la entidad demandada el 2 de febrero de 2004, con restitución a las partes a la situación anterior a la fecha de formalización de los contratos, debiendo las partes devolverse recíprocamente las cantidades percibidas en aplicación o ejecución de dicho contrato (los actores deberán devolver las sumas recibidas en concepto de rendimientos (intereses brutos) y la demandada deberá devolver a cada uno de ellos los 2.300 euros invertidos), con los intereses legales devengados de cada una de ellas desde la fecha de cargo o abono en cuenta y hasta la fecha de la presente resolución, pues a partir de esta resolución se incrementaran dos puntos, debiendo además los actores entregar a la demandada los títulos, si los conservasen; condenando a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a que abone a la parte actora las costas del presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Caja Laboral Popular, Coop. de Crédito y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites, tras ser designada como tribunal unipersonal la Juzgadora que encabeza esta resolución por virtud de la entrada en vigor de la LO 1/2009 de 3 de noviembre por la que se modifica el art. 82 nº 2,1º LOPJ , se señaló el día 6 de setiembre de 2017 para su fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 22 minutos y 49 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se modifiquen los siguientes pronunciamientos: a.- en relación con las consecuencias derivadas de la nulidad de las órdenes de suscripción de las AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop: .- se produce vulneración de lo dispuesto en el art. 1303 Cº Civil , pues debiendo ser la restitución recíproca, no puede serlo, como se establece por la Juzgadora de instancia en relación con la devolución por la parte actora de los títulos de las AFS, supeditada a su tenencia, pues si no las tuvieran deberán adquirir otras al ser bienes fungibles.

La obligación del art. 1303 está formulada en términos incondicionales, y de su cumplimiento no puede ser exonerada la parte salvo en un supuesto de imposibilidad, con pérdida o destrucción de la cosa, en cuyo caso la obligación de reintegro se derivaría a su valor.

.- se produce vulneración de lo dispuesto en el art. 1303 y en el art. 1308 Cº Civil , pues si bien en los mismos se establece que se deben los frutos de la cosa que por producía intereses e igualmente el precio con sus intereses, siendo estos los legales, si así se admitiera, no puede, en ningún caso, imponerse el devengo de los intereses del art. 576 LECn ., esto es dos puntos por encima de aquellos, ya que dicho precepto solo es aplicable a las sentencias con condena dineraria, que no es el caso ya que ni contiene condena dineraria ni puede contenerla a tenor del art. 1308. Una condena exige una obligación de pago exigible que ha sido incumplida y el art. 1308 establece que las obligaciones recíprocas de entrega derivadas del art. 1303 no son exigibles para ninguna de las partes hasta haber cumplido la propia obligación.

b.- en relación con la condena en costas impuesta.

Y ello por considerar que la estimación de la demanda fue parcial, pues tal y como se deduce de la sentencia la parte actora pretendía que su obligación de devolución de los intereses de la inversión se limitara a los netos, lo cual no se acoge condenándoles la Juzgadora a la devolución de los íntegros y que tales devengan intereses, no admitiendo de igual modo la pretensión de compensación de los créditos recíprocos solicitada

SEGUNDO.- Las consecuencias de la declaración de anulabilidad.

Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, no se debate en esta alzada que en la adquisición por el Sr. Jaime y la Sra. Verónica de las AFS Fagor Electrodomésticos Soc. Coop., cada uno de ellos mediante órdenes de suscripción individual de fecha 2 de febrero de 2004, por un importe cada una de 6.000 euros, materializadas el día 5 siguiente por un valor de 2.300 euros, siendo los títulos obtenidos 92 ( doc. nº 4 a 7 demanda), estando las mismas asociada al oportuno contrato de administración y depósito de valores celebrado el día 2 por cada uno de los actores ( doc. nº 13 y 141 demanda), se dio un error del consentimiento por falta de información sobre los riesgos y características del producto que determina la anulabilidad de las referida órdenes.

Por el contrario, lo controvertido, dada la respuesta de la resolución recurrida, lo es cuáles son las consecuencias de la declaración de anulabilidad.

Así, si bien es cierto que el capital derivado de la adquisición de las AFS lo fue para Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. que es quien han abonado los intereses a los actores quienes los ha cobrado sin queja alguna, resulta que es criterio de la Sala a la que pertenece esta Juzgadora, por imperativo del art.

1303 del Cº Civil , el de la restitución recíproca de modo que: a.- cada uno de los actores deben entregar a la demandada: .- los 92 títulos obtenidos, sin que se factible como se argumenta en la resolución recurrida que ello lo será si los mismos los tuvieran, pues en cualquier caso tal devolución se debe producir, no siendo posible que no se dé al estar ante una obligación recíproca, debiendo en su caso darse la restitución por su equivalencia en los supuestos previstos legalmente ( art. 1307 Cº Civil ), siendo evidente, pues no se cuestiona como tal en el escrito de oposición al recurso de apelación, que en el presente caso los actores siguen manteniendo su titularidad, al no haber vendido las AFS, debiendo modificarse en este punto la resolución recurrida.

.- y los intereses percibidos en todo este tiempo (rendimientos) con sus intereses legales desde que se recibieron en cada periodo.

Intereses que lo serán brutos, en la medida en que el importe de la retención es un mero ingreso que hace el retenedor, a cuenta de la deuda que resulte al obligado tributario. Al anularse la operación que da lugar al pago, el obligado tributario debe devolver a la otra parte contractual la totalidad de la prestación (incluyendo aquella parte del pago que se retuvo temporalmente y se ingresó a Hacienda), sin perjuicio de reclamar de Hacienda la diferencia que resulte en la cuota del impuesto al desaparecer esa retribución.

Criterio aplicado por la resolución recurrida que la Sala a la que pertenece esta Juzgadora ya ha expresado en sus sentencias de 7 de noviembre y 16 de junio de 2016 , 12 y 17 de mayo y 21 y 27 de junio de 2017 : ' Debe recordarse a estos efectos que el artículo 1303 del Código Civil establece literalmente que ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las coas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...'.

Pues bien, a la vista del contenido de este precepto debe recordarse que la cuestión de si tales rendimientos han de computarse en su cómputo bruto o neto, es objeto de controversia en la Jurisprudencia, estimándose en las resoluciones partidarias del rendimiento neto, como por ejemplo la AP de Madrid Sección 11ª en sus sentencias de 22 de mayo de 2015 y 16 de febrero de 2016 que la recíproca restitución de prestaciones derivada de la declaración de nulidad ' ha de llevarse a cabo sobre los impuestos realmente entregados, sin contar entre tales impuestos las cantidades retenidas en el cumplimientos de las obligaciones tributarias, pues tales cantidades no fueron percibidas por la actora y carece de sentido una vez anulada la operación, por lo que en definitiva la demandada habrá de recibir de los actores la cantidad que les entregó, y al tiempo, siendo tal entrega consecuencia de la nulidad declarada, reclamar a la Agencia Tributaria la cantidad retenida por una operación que se ha dejado sin efecto y que en consecuencia ha perdido su consecuencia de incremento en la renta de los preceptores, cuestión a dilucidar por quien practicó la retención, que es la entidad bancaria, quien puede solicitar a la Agencia Tributaria la devolución de la retención por ella practicada, sin gravar más a la actora. '.

Por el contrario, la tesis favorable a la devolución del rendimiento bruto ( SS de la AP de Madrid Sección 9ª y 14ª de 27 de noviembre de 2014 y 18 de marzo de 2016, y de León, de 18 de junio de 2014 , de 6 de noviembre de 2014 ) parte en la consideración de que 'las Preferentes son activos financieros que se encuentran sujetos a tributación de acuerdo a la normativa fiscal ( artículo 74.1 del RD 439/2007 de 30 de marzo , por el que se aprobó el Reglamento del IRPF), formando parte el importe de la retribución del IRPF de los beneficios obtenidos por el perceptor de las rentas, aunque por imperativo legal sea ingresado por el Banco directamente al Tesoro Público, por lo que tal cantidad forma parte de los rendimientos que fueron pagados por el Banco y debe ser devuelta a la parte demandada. '.

Y ante esta controversia jurisprudencia esta Sala se inclina a considerar como más ajustada a derecho la tesis que propugna que lo que debe descontarse son los rendimientos brutos, sin deducción alguna, pues dicho conjunto, integrado por los rendimientos junto con las cantidades ingresadas en la Hacienda Pública, integra el total rendimiento percibido como consecuencia de la inversión, siendo este rendimiento el que conforme al artículo 1303 del Código Civil debe restituirse a la contraparte, y más cuando la parte a la que se le practica la retención a efectos de ingresarla en Hacienda, es la verdadera legitimada para reclamar a la Hacienda Pública la devolución de las cantidades ingresadas con origen en una operación financiera que ha sido declarada nula.', y que es mantenido por las resoluciones de otros Tribunales, como la Sec. 3ª de esta misma Audiencia Provincial en sus sentencias de 6 de mayo y 20 de julio de 2016 ; la Audiencia Provincial de Madrid, Sec.

19ª en su sentencia de 13 de julio de 2016 ; la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sec. 3ª en sus sentencias de 28 y 29 de julio de 2016 y la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 4ª en su sentencia de 25 de julio de 2016 , entre otras así como las en ellas citadas, existiendo criterios jurisprudenciales contrarios, en favor de la devolución de los intereses netos, como la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 11ª en su sentencia de 1 de setiembre de 2016 .

Finalmente, en cuanto a las alegaciones de la parte apelada en relación de la imposibilidad de recuperación de las retenciones, además de ser una cuestión ajena al orden jurisdiccional civil, en tal sentido, se declaró en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 7 de Octubre de 2008 que; 'no corresponden a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable ( STS de 31 de Mayo de 2006 , 13 de Julio y 7 de Noviembre de 2007 ), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos del orden fiscal ( STS de 13 de Noviembre de 2006 )' y se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto Ley 6/2015 de 28 de noviembre que introduce para los supuestos de las rentas derivadas de deuda subordinada o de participaciones preferentes, una disposición adicional la cuadragésima cuarta a la Ley 35/2006 de 28 de noviembre del IRPF y modificación parcial del impuesto de sociedades, y la incidencia de tal cuestión en el territorio de Bizkaia con la Norma Foral 13/2013 del IRPF en su disposición vigesimoséptima.'.

.- y la demandada ha de devolver a aquéllos la cantidad recibida, en concreto, a cada uno la de 2.300 euros destinada a la suscripción con sus intereses legales desde que se entregara su importe así como cualquier gasto o comisión imputado y cargado a los mismos por razón de la contratación, el mantenimiento o cualquier otra razón de la inversión, entre ellos, los derivados del accesorio contrato de depósito y administración de valores que decae al ser la inversión declarada nula, con los intereses legales desde que se abonaron.

Siendo este criterio expuesto por la Sala a la que pertenece esta Juzgadora, en su sentencia de 15 de julio de 2015 reiterada entre otras resoluciones ' .. sentencias de 13 de marzo de 2015 y 31 de marzo de 2015 y la tantas veces citada de 9 de julio de 2015 ( y también sin mayor cuestión por la generalidad de las Audiencias, así y por citar a modo de ejemplo entre las más recientes SSAAPP de Madrid de 27 de febrero de 2015 ; de Valencia de 2 de junio de 2015 ; de Pontevedra Sec. 6ª de 5 de junio de 2015 , de Ourense de 19 de junio de 2015 y de León de 30 de junio de 2015 ), dado que, como hemos dejado dicho en esta última, se ha declarado la nulidad de las órdenes de valores cuestionadas y es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 1983 ; 12 de noviembre de 1996 ; 23 de junio de1997 , y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración'.

En igual sentido declarábamos en nuestra sentencia de 4 de noviembre de 2014 , con cita de otra anterior de 10 de octubre de 2014: ' Decretada la nulidad del contrato, en este caso, con mayor precisión terminológica su anulabilidad por error, como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de mayo de 2014 , las consecuencias del error y de la resolución contractual son equivalentes, pues en ambos casos el objeto de la acción es la ineficacia del contrato con la consecuencia de la misma, que no es otra que la devolución de las prestaciones. ' La jurisprudencia ha reiterado que la ineficacia y los efectos que señala el artículo 1303 es aplicable a todo tipo, nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad, lo que coincide con los que señala el artículo 1124 de la resolución y que, en todo caso, su finalidad es ' conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidados', tal como dice la sentencia de 15 abril 2009 que cita otras muchas anteriores y reitera la de 5 marzo 2010.

Es más en una sentencia anterior, la de 5 de mayo de 2009 se declara al respecto lo siguiente: ' La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que « el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ».

En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que « el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto ».'.

Esta doctrina jurisprudencial la reitera el Tribunal Supremo, Sala Primera, para supuestos de productos bancarios como los de autos o similares, entre otras en sus sentencias de 24 de octubre , 30 de noviembre ( AFS de Eroski ) y 20 de diciembre de 2016 declarando en esta última: '1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos: «1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y l reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

2.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico octavo y del propio fallo. Y ello, porque no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido. Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención.'.

Esta doctrina insistiendo en que el devengo de los intereses legales no son aquí los denominados moratorios, la reitera el Tribunal Supremo, Sala Primera, en procesos sobre preferentes en sus sentencias de 19 de abril y 4 de mayo de 2017 .

De igual modo no se ha de olvidar que las consecuencias de la declaración de la anulabilidad constituyen los efectos legalmente previsto de la misma lo que justifica su aplicación de oficio, aun cuando alguno de sus efectos no fuera peticionado por las partes, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de diciembre de 2016 , y las en ella citadas, razonando al respecto lo siguiente: '...

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez', Lo así considerado determina que asista razón a la parte apelante cuando entiende que la devolución de los títulos de las AFS es procedente, siendo tal independiente de su tenencia o no por los actores, desestimándose, por el contrario, el otro motivo de su recurso, en este punto, pues si bien es cierto que no se da en la sentencia la compensación pretendida inicialmente por los actores, como se razona por la Juzgadora de instancia, sin perjuicio de que una vez determinado el importe que cada parte haya de devolver a la otra se compensen las mismas, ello no excluye la aplicación el art. 576 LECn . desde la sentencia de instancia, pues frente a lo considerado por la parte apelante, no hay duda que estamos ante una sentencia condenatoria al pago de determinadas cantidades.



TERCERO.- Las costas procesales de la instancia.

Como motivo final de su recurso se solicita la modificación de pronunciamiento en costas al entender que el pertinente lo es el de su no imposición, debiendo cada parte soportar las suyas ( art. 394 n º2 LECn ), dada la estimación parcial de la demanda al no acogerse la pretensión de compensación de los créditos recíprocos solicitada y la de devolución, únicamente, de los intereses netos de la inversión.

Así, la Sala a la que pertenece esta Juzgadora en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 y 8 de febrero y 5 de abril y 25 de octubre de 2006 y 18 de enero y 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 y 4 de junio y 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 , 21 de octubre de 2009 , 7 de marzo de 2011 , 22 de setiembre de 2015 y 29 de junio y 14 de julio de 2016 respecto de la regulación de la condena en costas, la cual supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art.

24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dio la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente caso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se estimen íntegramente o se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), cual pudiera ser la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él.

Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LECn establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).

Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior '-., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Desde esta perspectiva el pronunciamiento en costas pertinente cuando se estima la demanda, lo es el previsto en el art. 394 nº1 LECn , esto es su imposición a la parte que ha visto desestimada su oposición a la pretensión contra ella ejercitada, la demandada; mas, en el presente caso, lo que procede es un pronunciamiento diverso, como pretende la parte apelante, en concreto, el de su no imposición debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes ( art. 394 nº 2 LECn .), en la medida en que no puede considerarse que se ha dado una estimación íntegra de la demanda sino parcial ya que la compensación pretendida ab initio en ella para su aplicación en la sentencia y en la cantidad a determinar, se desestima al igual que la pretensión de que la devolución de los rendimientos recibidos ( intereses de la inversión), lo sean netos ( escrito de demanda fundamento de derecho jurídico material séptimo (f.39 vuelto)), no pudiendo decirse que se trate de pronunciamientos sin transcendencia o meramente cuantitativos que pudiera justificar la consideración de una estimación sustancial de la demanda, pues se trata en cuanto a los rendimientos de un concepto ( decisión neto y bruto ) y la compensación en un momento u otro no es igual en cuanto a lo que implica el devengo de los intereses de las diversas cantidades a restituir, según cuando se hubieren abonado.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación con revocación parcial de la sentencia de instancia, no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes ( art. 398 nº 2 ECn).



QUINTO.- La estimación, aun parcial, del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Leceta Bilbao, en nombre y representación de Caja Laboral Popular Coop. de Crédito, contra la sentencia dictada el día 8 de marzo de 2017 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika-Lumo en los autos de juicio verbal nº 216/16, a que este rollo se refiere, debo revocar y revoco parcialmente dicha resolución en el único sentido de excluir la expresión ' si los conservasen ' y de no hacer expresa imposición de las costas, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, sin expresa imposición, igualmente, de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a la entidad Caja Laboral Popular Coop. de Crédito el depósito constituidos para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesta entre otras resoluciones en sus autos de 26 de febrero, 4 y 25 de junio de 2013, 25 de febrero y 20 de mayo de 2014 y 24 de junio, 5 de octubre y 18 de noviembre de 2015, y reiterada en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal del Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 2017 Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma siendo leída por la misma en el día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.