Encabezamiento
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2ZARAGOZA
SENTENCIA: 00219/2017
CIUDAD DE LA JUSTICIA. 3ª PLANTA DEL EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS EN PLAZA EXPO Nº 6
Teléfono: 976 208 452, Fax: 976 208 648
Modelo: S40000
N.I.G.: 50297 42 1 2016 0021229
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000820 /2016- E
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
D/ña. Visitacion , Marcial
Procurador/a Sr/a. MARIA IVANA DEHESA IBARRA, MARIA IVANA DEHESA IBARRA
Abogado/a Sr/a. ,
DEMANDADO D/ña. BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a Sr/a. MARIA LUISA HUETO SAENZ
Abogado/a Sr/a. ALEJANDRO FERRERES COMELLA
S E N T E N C I A NÚM. 219/ 2017
En ZARAGOZA, a cinco de septiembre de dos mil diecisiete.
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
D.ª M. BEGOÑA MIGUEL ABANTO, MAGISTRADA-JUEZ del Juzgado de Primera Instancia número DOS de ZARAGOZA y su Partido, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO seguidos en este Juzgado con el núm. 820/16, a instancia de D. Marcial y D.ª Visitacion , representados por la procuradora de los Tribunales D.ª Ivana Dehesa Ibarra y bajo la dirección letrada de D. Alberto Sanjuán Bermejo, siendo parte demandada la entidad financiera BANCO SANTANDER, S.A., representada por la procuradora D.ª M.ª Luisa Hueto Saenz y asistida por el letrado D. Alejandro Ferreres Comella, que versan sobre petición de anulabilidad del contrato de orden de compra del producto denominado VALORES SANTANDER, por vicio en el consentimiento y, subsidiariamente, la acción de reclamación de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual.
Antecedentes
PRIMERO.-La meritada representación procesal de la parte actora formuló demanda presentada en el Juzgado Decano de esta Ciudad, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en fecha 3 de octubre de 2.016, arreglada a las prescripciones legales, sobre la base una serie de hechos y fundamentos de derecho expuestos en el referido escrito, que tuvo por conveniente, para terminar suplicando al Juzgado dicte Sentencia por la que se declare nulo el contrato 'orden de compra de valores Santander' suscrito entre las partes, condenando a la restitución de las prestaciones de ambas partes en los términos interesados en el escrito de demanda. Asimismo, y de manera subsidiaria, para el caso de que nos se aprecie la nulidad del contrato referido, se declare el incumplimiento contractual de BANCO SANTANDER y se condene a la demandada al pago de la indemnización cuya cuantía se corresponde con el mismo importe que la demandada debería abonar en caso de ser estimada la acción principal de anulabilidad. Y todo ello, más los intereses que se devenguen desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada.
SEGUNDO.-Por decreto de fecha 1 de diciembre de 2.016 se acuerda admitir a trámite la presente demanda, ordenando dar traslado a la parte demandada, emplazándola para que en veinte días conteste a la demanda.
TERCERO.-Por escrito de fecha 9 de febrero de 2.017 se presentó, por la mencionada representación procesal de la parte demandada el escrito de contestación a la demanda, con base en los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando al Juzgado dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.
CUARTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 13 de febrero de 2017, estando presentada la contestación de la demandada dentro de plazo, cumplidos los plazos y trámites previstos en el artículo 414.1 de la LEC , y de acuerdo con lo dispuesto en el mismo, se convocó a las partes a una Audiencia Previa al juicio, señalándose para su celebración el día 28 de febrero de 2.017, que hubo de suspenderse por coincidencia de señalamientos del letrado de la parte actora, señalándose nuevamente para el 2 de marzo, que hubo de suspenderse nuevamente a petición de ambas partes, señalándose para el 30 de marzo, que hubo de suspenderse nuevamente por el mismo motivo, señalándose para el 2 de mayo de 2017.
QUINTO.-El día señalado se celebró la audiencia previa, con asistencia de ambas partes. Habiendo opuesto la parte demandada en su escrito de contestación la falta de legitimación activa por haber procedido a la venta de las acciones, se dio la palabra a la actora quien manifestó que hay que partir del contrato cuya nulidad se invoca, no de la tenencia o no de las propias acciones, reconociendo haberlas vendido para recuperar parte de la inversión, pero que se puede restituir su valor, mediante el cumplimiento por equivalente y descontar, compensar en esa eventual restitución. Respecto de la alegación en la contestación de la inadecuación de procedimiento, por considerar que por la cuantía el procedimiento debe ser el juicio verbal, alegó la actora que se está ejercitando la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, y que todos los tribunales llevan este tipo de asuntos por los trámites del procedimiento ordinario, de acuerdo con el artículo 250.1.8 LEC . Resolviendo por esta Juzgadora que el TS ha señalado que en caso de nulidad del contrato la cuantía será la del precio del contrato, con independencia de las consecuencias económicas, por lo que el procedimiento ordinario es el adecuado, formulando la parte demandada recurso de reposición, que fue desestimado, y posteriormente respetuosa protesta. También opuso la demandada caducidad de la acción, manifestando la actora que contestaría en trámite de conclusiones. Una vez resueltas las cuestiones procesales, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, se prosiguió para las restantes finalidades determinadas en la LEC. Concedida la palabra a las partes, éstas se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación, se pronunciaron respecto de los documentos aportados de contrario, en el sentido de que no tenían nada que manifestar respecto a la autenticidad de los mismos. Seguidamente pasaron a fijar los hechos controvertidos y a proponer la prueba. Por la parte actora se propuso la documental por reproducida la aportada con la demanda. Por la parte demandada se propuso la documental por reproducida la adjuntada a la contestación a la demanda y la testifical del Sr. Teofilo . Pruebas propuestas que fueron admitidas, señalándose fecha para la celebración de la vista del juicio para la práctica de las pruebas.
SEXTO.- El día señalado para la celebración de la vista del juicio tuvo lugar la misma, procediéndose a la práctica de las pruebas que, propuestas, fueron admitidas en la audiencia previa, con el resultado que obra grabado en autos, y una vez practicadas se dio traslado a las partes para resumen de prueba y conclusiones, quedando tras lo cual el pleito concluso y pendiente de dictar la presente resolución.
SÉPTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 399 y siguientes de la LEC .
Fundamentos
PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó ejercitando la actora la acción de anulabilidad del contrato de compra del producto denominado VALORES SANTANDER por vicio en el consentimiento, con sus consecuencias y efectos restitutorios, y subsidiariamente, la acción de reclamación de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual, con los efectos restitutorios que indica en la demanda, comenzando por analizar las características del producto VALORES SANTANDER, al que califica de tóxico, de alto riesgo y alta complejidad, que la colocación de este producto implicaba para la entidad financiera en su relación con el comprador un obvio conflicto de intereses debido a la consideración de los valores como recursos propios básicos, afirmando que los actores, minoristas y sin experiencia en productos financieros, sin estudios superiores, el Sr. Marcial trabaja como cocinero y la Sra. Visitacion cuidando niños, que son clientes de perfil conservador, que ni al tiempo de la suscripción de los valores ni después, han tenido ninguna inversión en productos financieros complejos como este, de hecho, para adquirir los valores Santander rescataron, 'a sugerencia' del banco, un plan a plazo fijo garantizado que tenían en ese momento, que buscaban inversiones de renta a plazo fijo o variable con mínimo riesgo, como las acciones ordinarias, creyendo que contrataban un producto con una buena rentabilidad que se trataba de acciones del Banco, que la demandada contactó con ellos unos días antes de la compra para ofrecerles y colocarles el producto, y confiando en el criterio y asesoramiento del personal de la oficina a la que solían acudir y desconociendo las verdaderas características del producto y los riesgos que el mismo conllevaba, que el 19 de septiembre de 2007 la entidad comercializó estos valores, antes de que fuera aprobado el tríptico por la CNMV y fuera legal vender este producto, si bien la anotación contable en la cuenta de los clientes se hizo el 4 de octubre de 2007, cuando finalmente se emitieron las obligaciones, que los actores suscribieron 2 Valores Santander, de 5.000 € de nominal, lo que hace un nominal total invertido de 10.000 euros, que los actores no tenían al tiempo de la suscripción de los valores, ni después, ninguna inversión en productos financieros complejos como este, que la demandada prestó un servicio de asesoramiento, ya que fue la propia entidad quien buscó a los actores para venderles el producto que debía ser colocado en el mercado entre el 20 de septiembre y el 2 de octubre de 2007, incurriendo en un grave incumplimiento contractual al obviar sus obligaciones cualificadas de información y cuya relación causal se materializó en la pérdida patrimonial de los actores, ya que nadie del Banco les informó de las concretas y complejas características del producto y de los riesgos del mismo, la demandada no recabó información suficiente sobre el inversor, sus capacidades para comprender el producto que compraba, sus necesidades como inversor y sus expectativas, y tampoco informó ni verbalmente ni por escrito a los actores de que este producto no era conveniente ni adecuado para su perfil inversor, negando haber recibido el tríptico. Que la consecuencia del total incumplimiento por parte del Banco provocó el vicio en el consentimiento de los actores, ya que estos formalizaron el contrato de orden de compra sobre una percepción o creencia totalmente inexacta de lo que estaban contratando, error relevante, ya que recaía sobre el objeto mismo del contrato, el producto que se iba a contratar, totalmente excusable y no imputable a los actores, sino a la demandada que actuó con flagrante negligencia. Subsidiariamente, ejercita, como decimos, la acción de declaración de incumplimiento contractual y la reclamación de daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento, por entender que el incumplimiento de las obligaciones de información que toda entidad tiene respecto de los clientes minoristas puede ser exigido tanto por la vía de la anulación del contrato como de la acción de incumplimiento contractual, correspondiéndose la cuantía de la indemnización solicitada con el mismo importe que la demandada debería abonar en caso de ser estimada la acción principal de anulabilidad. Todo ello, más los intereses que se devenguen desde la interposición de la demanda y las costas.
Frente a la demanda, la demandada se opone, alegando en primer lugar, la falta de legitimación activa por haber procedido la actora a la venta de las acciones en las que se habían convertido los Valores Santander, por lo que entiende que carece de legitimación activa para ejercitar ninguna de las acciones planteadas en la demanda. Opone también la caducidad de la acción de anulabilidad, ya que la suscripción se materializó en octubre de 2007 por lo que la acción habría caducado en octubre de 2011, y en todo caso, después de suscribir los valores, esa parte envió diversas cartas en octubre y noviembre de 2007 informando de determinados aspectos del producto, y enviaba anualmente extractos de información fiscal -documento 14 de la demanda- de los que se desprende que la valoración del producto contratado fluctuaba, alejándose del comportamiento del supuesto plazo fijo que la atora alega haber creído contratar, por lo que al menos en este momento tuvieron que entender que el valor del canje de las acciones se realizaría en atención al valor fluctuante de la inversión, ya a partir de la información fiscal de 2008 se evidencia que los Valores Santander habían descendido en su valoración en más de un 40% respecto de su valor nominal y precio de suscripción, por lo que la acción de anulabilidad interpuesta de contrario debe entenderse caducada a la fecha de interposición de la demanda. Por otro lado niega que haya infringido su deber de información, que los actores antes de la contratación de este producto tenían experiencia en productos de corte especulativo, se les informó expresamente de las características de este producto, se les entregó el tríptico informativo, y la información se produjo en dos ocasiones, en septiembre cuando se sondeó si estaban interesados y se realizó la reserva, y en octubre, cuando se produjo la contratación efectiva, argumentando que la demanda sólo es un intento de deshacer un negocio jurídico acerca de cuyas características la actora estuvo siempre debidamente informada, queriendo trasladar al Banco los riesgos del producto, que también se puso a su disposición el Folleto o Nota de Valores, que la orden de suscripción hace referencia expresa a los riesgos del producto contratado. Haciendo referencia a lo que entiende son actos confirmatorios, debiendo tenerse en cuenta que desde octubre de 2007 hasta la actualidad la actora ha permitido la normal ejecución del contrato percibiendo 2.399,67 € en concepto de cupones, aceptando las 771 acciones en las que se convirtieron los Valores y aceptando los rendimientos generados por dichas acciones así como el producto de su venta, sin manifestar queja alguna hasta fechas muy recientes. Y respecto a la acción indemnizatoria se niega incumplimiento alguno por su parte de las obligaciones y normativa aplicable, ni habría daño indemnizable alguno, ni nexo causal entre la conducta de esta parte y el hipotético daño, para interesar, en definitiva, la desestimación de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas.
SEGUNDO.- La parte demandada alega en primer lugar la falta de legitimación activa de los actores debido a que mediante dos operaciones, en el mes de junio de 2013, vendieron libre y voluntariamente las 833 acciones de Banco de Santander de las que eran titulares -y que derivaban de la inversión en Valores Santander- (Doc. nº 28 de la contestación a la demanda).
Teniendo esto en cuenta, se debe resolver en primer lugar la excepción alegada por la demandada sobre falta de legitimación activa de los actores por haber vendido sus acciones en fecha junio de 2013. Efectivamente, como se desprende de la documentación obrante en autos, los actores obtuvieron tras el canje, 771 acciones del Banco de Santander, y decidieron obtener los dividendos en nuevas acciones hasta junio de 2013, cuando procedió, a la venta de la totalidad de las mismas, mediante dos operaciones, una el 04/06/2013 de 405 acciones, y otra el 13/06/2013 de 428 acciones. En relación a la cuestión planteada por la demandada, la jurisprudencia declara que el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ('nemo potest contra proprium actum venire'), actúa como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil , y acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico al imponer un deber de coherencia en el tráfico, precisando para su aplicación la observancia de un actuar, sea a través de hechos o de actos, con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la posición actual exista una incompatibilidad o contradicción ( SS. del T.S. de 12-2-99 , 28-1-00 , 9-5- 00 , 25-10-00 , 13-3-03 y 16-9-04 ). Podría pensarse, como sucede en relación a otros productos y otras situaciones (adquisición de participaciones preferentes que posteriormente se canjean), que puede aplicarse la doctrina de la propagación de los efectos de la ineficacia contractual, pues como expresa la SS. del T.S. de 17-6-10 , dicho principio es aplicable cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior, por lo que la nulidad del primero debe trascender a él ( SS. del T.S. de 10-11-64 ), pero no cabe entender que el segundo contrato -la venta de las acciones en junio de 2013 por parte de los actores-, tuviese una vinculación causal plena con el primero. Esto es, que la venta de las acciones estuviese ligada y fuese dependiente de la compra de valores llevada a cabo en octubre de 2007, dado el tiempo transcurrido entre ambas operaciones. En otro caso se llegaría a la consecuencia de afirmar dicha propagación de cualquier negocio cuyo objeto posteriormente se transmitiese, haciéndolo extensivo a cualquiera de los actos del tráfico jurídico-patrimonial, pues evidentemente sólo se puede enajenar aquello que previamente se ha adquirido. Por lo expuesto, cabe afirmar, de conformidad con lo expuesto por la demandada, la pérdida de legitimación en los actores derivada del hecho de haber vendido las acciones, lo que imposibilita por su parte, el cumplimiento de la consecuencia prevista en el artículo 1.303 del Código Civil . La legitimación activa o 'ad causam' exige una adecuación entre la titularidad afirmada y el objeto jurídico pretendido ( SS. del T.S. de 31-3-97 , 28-12-01 , 23-10-02 y 7-11-05 , entre otras) y aunque tiene relación con el fondo del proceso, es presupuesto previo al mismo, pudiendo incluso ser apreciada de oficio, aún cuando no haya sido planteada por las partes en el período expositivo, ya que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una determinada resolución ( S.T.S. de 15-10-02 y 14-11-02 , entre otras). El contrato que se pretende anular ya no existe por decisión de la propia parte actora, por lo tanto nada puede ser resuelto ni declarado nulo porque además ya no existía en el momento de interponer la demanda, y por esa misma razón es imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, en los términos que señala el artículo 1.303 del Código Civil , ya que los actores en el momento de la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna de las acciones del Banco de Santander, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de legitimación activa 'ad causam', o falta de acción. Ciertamente el contrato está totalmente agotado en sus efectos y por ello, la actora carece, al no ser titular, de la acción entablada. Cuando se alega por la parte demandada que el contrato está confirmado, quiere decir, que, estamos ante la declaración de voluntad unilateral realizada por la parte legitimada para hacerla, concurriendo los requisitos exigidos por la ley (conocimiento de la causa de nulidad, que ésta haya ya cesado y que se trate de contrato que reúna los requisitos expresados en el artículo 1.261), y en virtud de la cual un negocio afectado de vicio que lo invalida se convierte en válido y eficaz como si jamás hubiera estado afectado por vicio alguno. Además de, en forma expresa, la confirmación puede hacerse también tácitamente, es decir, a través de hechos concluyentes, cual es un comportamiento no dirigido a expresar la voluntad de confirmar, pero del que se infiere inequívocamente la existencia de ésta, cual es, entre otros y según la doctrina, la realización de actos que impliquen la imposibilidad de restablecer el 'statu quo ante', como la disposición de la cosa recibida, su utilización, transformación, consumo o destrucción. Y, como la confirmación opera retroactivamente, de modo que el contrato ha de ser considerado válido desde el momento de su celebración en virtud de lo prevenido en el artículo 1.313 del Código Civil , la consecuencia no puede ser otra que la extinción de la acción de nulidad que expresamente se establece en el artículo 1.309, ya que, devenido vinculante el contrato al quedar purificado de los vicios de que adolecía, es claro que ninguno de los contratantes puede exigir restitución de lo que entregó. Así, en el presente caso, no puede caber duda alguna respecto a que la venta libre y voluntaria realizada por la parte demandante de las acciones que ostentaba tras el canje de los valores, ha de considerarse como un acto de confirmación tácita, ya que no puede sostenerse que en tal momento desconociera la situación. Lo que asimismo determina la inaplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, prevista en el artículo 1.208 del Código Civil , conforme ya se ha expuesto, al faltar el presupuesto de la misma, cuál es la existencia de un previo contrato invalido e ineficaz, al haber quedado convalidado el inicial contrato de adquisición de valores por la posterior venta libre y voluntaria de las acciones.
TERCERO.- De la documental aportada por la demandada se desprende: 1.- En el marco de la oferta pública de adquisición de la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro, formulada por BANCO SANTANDER junto con otras dos entidades, Royal Bank of Soctland y Fortis se procedió a la ampliación de su capital para financiar la adquisición de las acciones y se emitieron Valores Santander por valor nominal de 5.000 euros cada una de ellos y por un importe total de 7.000.000.000 Eur., en octubre de 2007. 2.-) Si no se adquiría ABN Amro, la amortización de los Valores se produciría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del nominal del Valor más la remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50% TAE)3.-) Si se adquiría ABN Amro, como así se produjo, los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión; en ningún caso, se produciría el reembolso en metálico. El canje de los Valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se produciría simultáneamente. Para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles. El canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores el día 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y, obligatoriamente, el día 4 de octubre de 2012. 4.-) La retribución al titular de los Valores se fijaba en un tipo de interés anual del 7,30 % hasta el día 4 de octubre de 2008 y, del Euribor más 2,75% a partir de esa fecha.
El precio de referencia para el canje de los Valores en acciones quedó predeterminado o fijado en octubre de 2007. Así dicho precio de referencia de las acciones del Banco a efectos de conversión, quedó establecido en 16,04 euros por acción, resultado de aplicar un 116 % a la media aritmética de los precios ponderados de la acción de Banco Santander en el mercado continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 de octubre de 2007, que había sido 13,83 euros, y el número de acciones que correspondía a cada valor Santander a efectos de conversión quedó fijado en 311,76 acciones por cada Valor. Esta relación de conversión resulta de dividir el valor nominal de cada valor Santander (5.000 €) por el precio de referencia antes indicado (16,04 €). La Junta General de Accionistas fijó un precio de conversión un 16 % superior al precio de mercado para evitar un efecto dilutivo de esa emisión sobre los demás accionistas, y también previo un mecanismo antidilución para los titulares de los Valores Santander de forma que el precio de referencia a efectos de conversión, inicialmente fijado en 16,04 euros, ha venido siendo minorado como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital del banco. Por ello, el precio de referencia definitivo al que se canjearon los valores el día 4 de octubre de 2012, fue de 12,96 euros, tal y como se comunicó a la CNMV el día 30 de julio de 2012. Los valores convertibles no tenían el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía. En atención a estas características, un sector de las Audiencias Provinciales estima que no se trata de un producto complejo:
.- La Audiencia Provincial de Ourense Sec. 1ª en su sentencia de 22 de septiembre de 2014 declara:
'Los valores convertibles no tenían el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía. En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir, podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado al estar admitido a cotización en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, y tenían la solvencia del Banco Santander y la adicional de La Caixa respecto al 10% del total de la emisión. La complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en bolsa, de manera que el carácter complejo, entendido como de riesgo, surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado. En resumen, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente estaba asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que recibía a cambio. Su único riesgo es la dependencia del valor del mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de los valores en acciones.' La misma sentencia se pronuncia acerca de la valoración del producto como 'rojo' 'Entiende la parte actora que debía ser calificado como un producto complejo, de alto riesgo. Al respecto debe señalarse que la calificación de los Valores Santander como producto 'amarillo' está contenida en la Nota de Valores registrada, aprobada y publicada por la CNMV y ha sido validada por la entidad pública supervisora. El Manual de Procedimientos para la comercialización a clientes minoristas de productos financieros (documento que recogía la clasificación de productos verdes, amarillos y rojos, de menor a mayor riesgo), aprobado en marzo de 2004, vigente al tiempo de comercializarse los Valores Santander , señala que son productos amarillos, entre otros, los valores de renta fija y las acciones ordinarias, siempre que sean objeto de colocación pública previa la verificación del correspondiente folleto, y que dichos productos podían destinarse a clientes de banca particulares en la medida en que los comerciales consideraran que sus características podían ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se tratara. Dentro de los productos rojos se encontraban los productos financieros que no garantizasen la recuperación del principal al vencimiento aunque garantizasen un cupón mínimo, y cualquiera que fuese, en su caso, el subyacente al que estuviesen vinculados. En todo caso y dada la falta de legitimación activa apreciada no procede entrar al fondo de esta cuestión.
CUARTO.- Subsidiariamente se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones precontractuales de información basándose en el art. 1101 del CC ., causados a la parte adora, según refiere la misma, por pérdida parcial de la inversión, lo que sería el daño causado, a consecuencia de negligencia o dolo de la entidad bancaria vendedora de los productos financieros suscritos (conducta causante del daño), así como de una falta de información, falta de advertencia de riesgos, incumplimientos contractuales como abstención de ofrecer productos financieros inadecuados para clientes inexpertos, por vulneración de lo dispuesto en los artículos 1.089 , 1.100 , 1.101 del CC y los art. 78 , 79 y 19 bis de la Ley del Mercado de Valores . Entendiendo la demandada en primer lugar que no es posible anudar al incumplimiento de los deberes de información la consecuencia resolutoria que establece el art. 1.124 del Código Civil , cuando esos deberes se sitúan en la fase de formación del consentimiento contractual, no en el desenvolvimiento del propio contrato, y, por tanto, no pueden considerarse como obligaciones esenciales cuyo incumplimiento permita la ineficacia sobrevenida de aquel. Lo que es visible considerando que una de las alternativas que contempla aquel precepto -la posibilidad de interesar el cumplimiento, o la del tribunal de conceder plazo para hacerlo, pese a haberse solicitado la resolución- carece de mayor sentido en relación con aquellos deberes precontractuales de información. Y eso es algo que se extrae de resoluciones como la STS de 13-7-2016 , en la que se lee: 'es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento»'. Y añade después: 'un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC . La demandada alega en todo caso la prescripción de dicha acción, pero entiendo que la acción no está prescrita, siendo de aplicación el plazo general previsto en el artículo 1964 CC , así se establece por ejemplo en sentencias como la dictada por la AP Murcia ST 17 de Octubre de 2016 : 'Ciertamente nos encontramos ante una cuestión que no puede considerarse como pacífica en la jurisprudencia menor. La parte apelante parte de considerar aplicable a este caso lo previsto en el artículo 945 CCo que establece un plazo de tres años para la prescripción de las acciones para exigir responsabilidad a los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques en aquellas obligaciones en las que intervengan por razón de su oficio, equiparando a tal efecto a las sociedades de inversión con los citados profesionales tras su desaparición por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Esta automática equiparación es cuestión discutida por la jurisprudencia menor pues es negada por las SSAP Madrid (11ª) de 30 de septiembre de 2015 y Álava (1ª) en sentencias de 1 de junio y 30 de diciembre de 2015 . Por el contrario, es aceptada por la SAP Valladolid (3ª), de 13 de octubre de 2015 . Siendo necesario determinar cuál es la acción que efectivamente se está ejercitando en el caso que nos ocupa. La parte actora ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios. No estamos ante una acción de responsabilidad de la sociedad de inversión, sino de resolución contractual al que el artículo 1124 CC anuda el derecho a solicitar una indemnización de daños y perjuicios, no estando justificada la pretendida aplicación del artículo 945 CCo sino el plazo general de prescripción vigente en la fecha de los contratos en el artículo 1964 CC , por lo que no hay duda alguna de que la acción no está prescrita'. En el mismo sentido se ha pronunciado la AP de Valencia ST 20 de abril de 2016: 'nos hallaríamos ante una acción personal de resolución contractual o de indemnización de daños y perjuicios, que prescribiría hoy a los cinco años conforme a lo establecido en los artículos 1.964 y 1939 CC , pero al tiempo de interponerse la demanda a los quince años'. Y en cuanto al fondo de la acción, no es posible apreciar el pretendido incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la demandada, ya que únicamente podría apreciarse la responsabilidad de la demandada cuando la pérdida del valor de la inversión realizada por el actor se derivara de actuaciones realizadas por la demandada sin la diligencia debida, en contra de las condiciones generales del contrato, o contra las instrucciones del cliente. Por el contrario, resulta que la parte actora ejecutó la compra de 2 valores Santander, al precio unitario de 5.000 euros, con arreglo a la orden de compra de valores Santander, por importe conjunto de 10.000 euros; que, durante los años transcurridos desde la compra de valores, hasta su canje por acciones del Banco de Santander, la demandada ha venido pagando los intereses convenidos, en las liquidaciones trimestrales previstas en el contrato; que, igualmente, durante los años transcurridos desde la compra de valores, la demandada ha venido manteniendo informados a los demandantes sobre el resultado de la Opa sobre el Banco ABN-AMRO, sobre la admisión a cotización de los valores en el mercado de renta fija de la Bolsa de Madrid, sobre la conversión, voluntaria o necesaria, de los valores en acciones del Santander, o sobre la prima de conversión del 116% y su cotización al tiempo de la suscripción; que, igualmente, durante los años transcurridos desde la compra de valores, la demandada ha venido manteniendo informados a los demandantes sobre los rendimientos de su inversión a efectos fiscales, haciendo constar asimismo en los informes la valoración actualizada del producto para cada ejercicio fiscal, desde el año 2007, a efectos del impuesto sobre el Patrimonio; que igualmente, se les ha informado de la cotización en el mercado secundario de renta fija, pudiendo haber vendido con anterioridad los valores. Por lo que, en el presente caso, no consta ninguna actuación incumplidora o negligente de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de ejecución o tramitación de las órdenes de compra, venta, o canje de productos, o en su actividad de administración y liquidación de los valores. En consecuencia procede la desestimación de la pretensión subsidiaria resolutoria y de resarcimiento de daños y perjuicios. El incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información, en su caso, se habría producido con anterioridad, que es en lo que se basa la actora. Lo que, en definitiva, lleva a desestimar la pretensión subsidiaria que contiene la demanda en cuanto con ella se persigue la indemnización de daños y perjuicios en razón del pretendido incumplimiento de aquellos deberes de información que no cabe apreciar. De la documental obrante en autos queda acreditado que la parte demandada iba remitiendo periódicamente a la actora cartas con información sobre el producto en cuestión, en fechas octubre y noviembre de 2007, enero y noviembre de 2008 y septiembre de 2009, cartas en las que se hacía referencia en todo momento al tipo de producto, su comportamiento y la bajada de cotización. Con posterioridad a la formalización de la orden de suscripción, el cliente fue informado de la evolución de la cotización de las acciones y, nuevamente, de que el éxito de la OPA sobre el Banco ABN Amro conllevaba que no se iba a producir el reembolso, así como las posibilidades, ya conocidas por él, de conversión voluntaria de los valores en acciones. No debe olvidarse por otro lado que a fecha de la inversión, septiembre- octubre de 2007, aún no había entrado en vigor la normativa 'Mifid', por lo que no era preceptivo la realización formal de los test de conveniencia e idoneidad que, a partir de entonces, sí se exigió.
QUINTO.-Procede por lo tanto desestimar la demanda, tanto la petición principal, por falta de legitimación activa, como la subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, por lo que en cuanto a las costas del procedimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , se impondrán a la parte demandante, cuyas pretensiones han sido desestimadas.
VISTOSlos preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,
Fallo
QueDESESTIMANDOla demanda interpuesta por D. Marcial y D.ª Visitacion , representados por la procuradora de los Tribunales D.ª Ivana Dehesa Ibarra y bajo la dirección letrada de D. Alberto Sanjuán Bermejo, siendo parte demandada la entidad financiera BANCO SANTANDER, S.A., representada por la procuradora D.ª M.ª Luisa Hueto Saenz y asistida por el letrado D. Alejandro Ferreres Comella,debo ABSOLVER Y ABSUELVOa la parte demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa imposición de costas a la actora.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que la mismano es firme, ya que contra ella cabe recurso deAPELACIÓNante la Ilma. Audiencia Provincial de ZARAGOZA, a interponer en este mido Juzgado en el plazo deVIENTE DÍASsiguientes a su notificación.
Así por esta mi Sentencia, que se unirá al Libro de Sentencias de este Juzgado y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en ZARAGOZA.
