Sentencia CIVIL Nº 219/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1353/2016 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1353/2016 -A1
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 964/2014
Parte recurrente/Solicitante: Jose Daniel
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: JORDI CASALS I MAS
Parte recurrida: Camila
Procurador/a: Silvia Molina Gaya
Abogado/a: Esteve Tura
SENTENCIA Nº 219/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Pilar Martin Coscolla
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 16 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de enero de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 964/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Oscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Jose Daniel contra Sentencia - 12/01/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Silvia Molina Gaya, en nombre y representación de Camila .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a. Silvia Molina Gayà, en nombre y representación de la Sra.

Camila contra el Sr. Jose Daniel y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por ambos, que fue contraído en Zaragoza el 16 de febrero de 1991, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento y acordando las siguientes medidas: 1.- La potestad parental de la menor seguirá siendo compartida. Su guarda la ejercerá ordinariamente la madre, con quien convivirá, y el padre durante el régimen de estancias con él que, a falta de otro acuerdo entre los progenitores teniendo en cuenta la opinión de Piedad , serán fines de semana alternos y la mitad de periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa. En las vacaciones de verano corresponderá al padre estar con la menor durante el mes de agosto.

2.- Se otorga al Sr. Jose Daniel el uso del domicilio familiar sito la DIRECCION001 , c/ DIRECCION002 , nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , así como del ajuar familiar en tanto no se proceda a la división de la copropiedad y sea ésta efectiva con transmisión de la propiedad a uno de los litigantes o a tercero/s.

3.- En concepto de pensión alimenticia para la hija Piedad el padre abonará a la Sra. Camila la cantidad de 800 euros cada mes en la cuenta bancaria que ésta señale al efecto. El abono deberá realizarse por meses anticipados y entre los días 1 a 5 de cada mes. Esta pensión se actualizará cada primero de enero conforme al índice de precios al consumo.

La realización de actividades extraescolares de la menor requerirá conformidad de los dos progenitores tanto en la actividad como en el gasto sin perjuicio de poder acudir en caso de discrepancia a mediación o a la autoridad judicial para que decida sobre su conveniencia. Se satisfarán en proporción de 80% el padre y 20% la madre.

Los gastos extraordinarios de la hija se satisfarán en proporción de 80% el padre y 20% la madre. Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada.

6.- En concepto de pensión compensatoria para la Sra. Camila , el Sr. Jose Daniel abonará a la primera la cantidad de 2.000 euros cada mes en la cuenta bancaria que ésta señale al efecto. El abono deberá realizarse por meses anticipados y entre los días 1 a 5 de cada mes. La prestación se actualizará cada primero de enero conforme a la actualización que experimenten las pensiones de jubilación de la Seguridad Social.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Pilar Martin Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes de este proceso contrajeron matrimonio el 16 de febrero de 1991 y han tenido tres hijos, Laura , Santos y Piedad , nacidos en 1992, 1993 y el 30 de septiembre de 1999 respectivamente.

La ruptura se produjo a primeros de 2014, tras 23 años de matrimonio, pasando la esposa a residir a DIRECCION003 con Piedad , única hija entonces menor de edad, en un piso de alquiler de 650 € de renta que pagaba el esposo, quién permaneció en la vivienda conyugal de DIRECCION001 , un inmueble propiedad de ambos por mitad y gravado con una hipoteca que continuó pagando en exclusiva; los dos hijos mayores, estudiantes universitarios, vivían en Barcelona, en un piso también propiedad de los progenitores del que el Sr. Jose Daniel pagaba todos los gastos y además entregaba a cada hijo 400 € mensuales para comida, ropa y gastos, además de hacer frente al coste de sus estudios; también entregaba a la madre para Piedad otros 400 € mensuales además de pagar directamente todos los recibos escolares, los libros, las clases extraescolares de inglés y baile, el psicólogo al que acudía y las clases de recuperación.

La esposa interpuso demanda de divorcio solicitando para la hija Piedad una pensión alimenticia de 1800 € mensuales y una prestación compensatoria para ella de 2500 € al mes de duración indefinida; asimismo solicitaba la disolución de la sociedad de gananciales si bien en la vista oral ambas partes se mostraron de acuerdo en que el régimen económico matrimonial era el de separación de bienes.

El demandado por su parte, médico de profesión, explicó su pluriempleo y que estaba pagando todos los gastos de los inmuebles comunes y de los dos hijos mayores; ofrecía seguir ingresando una pensión de alimentos para Piedad , que acudía un colegio público, de 400 € mensuales más el pago directo por su parte de los gastos escolares y de las actividades más arriba indicadas; finalmente consideraba que no procedía la fijación de prestación compensatoria porque todo lo que había comprado durante el matrimonio lo había puesto a nombre de los dos, ella tenía a su nombre un vehículo pagado por él así como un plan de pensiones de unos 40.000 € también metidos por él y al separarse habían repartido por mitad las cuentas bancarias que solo se habían nutrido de sus ingresos; en concreto ella había recibido 110.123 € por este último concepto; además la esposa era propietaria de una vivienda en Figueruelas en nuda propiedad siendo la usufructuaria su madre.

La sentencia de divorcio de fecha 12 de enero de 2016 atribuyó la guarda y custodia de la única hija entonces menor de edad a la madre con un régimen de relación con el padre (en esto existía acuerdo entre las partes) y una pensión alimenticia a cargo del mismo de 800 € mensuales más el 80% de las actividades extraescolares pactadas y de los gastos extraordinarios; en concepto de prestación compensatoria para la esposa fijó la cantidad de 2000 € mensuales sin establecer ninguna limitación temporal.

Interpone recurso de apelación el Sr. Jose Daniel insistiendo en las pretensiones de su escrito de contestación a la demanda de que se fije una pensión de alimentos para Piedad de 400 € mensuales más el 100% de los gastos escolares y de las extraescolares que entonces realizaba (inglés, repaso, psicólogo) y de que no se fije ninguna prestación compensatoria a favor de la esposa o bien, subsidiariamente que se reduzca su importe a 1000 € mensuales hasta su jubilación (la de él).

La Sra. Camila impugna a su vez el recurso de apelación y pide que la prestación compensatoria sea de 2500 € y que la pensión de la hija se aumente hasta 3000 € mensuales ya que está acudiendo a un colegio en régimen de internado en Tona que cuesta 800 € mensuales. El progenitor al oponerse a la impugnación pone de manifiesto que este colegio ya lo está pagando también y presenta en dicho momento procesal la escritura pública de liquidación del condominio del piso conyugal de DIRECCION001 adjudicándosele a él e hizo entrega a la esposa de la cantidad de 110.000 € por su mitad. Esta sala admitió en su momento la unión de dicha prueba a los autos.

El Mº Fiscal, en relación con la hija menor de edad, mantuvo tanto en primera como en segunda instancia su parecer de que la pensión de alimentos debería ser de 400 € mensuales más el 100% de los gastos escolares y de los extraescolares dichos, como propone el padre.



SEGUNDO.- En cuanto al importe de la pensión alimenticia para la hija , de una revisión de la prueba practicada ante el juzgado (pues en sede de apelación no se ha solicitado ampliación alguna) se desprende que durante el matrimonio el progenitor se ha dedicado a trabajar en diversos centros médicos y que al tiempo de la separación lo hacía para Grupo Médico Cetir, Hospital Moisés Broggi, Hospital de Terrassa e Iberomed, este último en telemedicina. Sus ingresos, tal como se desprenden de sus declaraciones de renta ascienden a un promedio de 12.000 € netos mensuales sumando los rendimientos netos del trabajo, del capital mobiliario y de las actividades económicas en régimen de estimación directa, descontando a todo ello las cantidades retenidas o pagadas a cuenta, restando o sumando el resultado positivo o a devolver de la declaración y dividiendo todo por doce. En cambio la madre carece de ingresos y aunque trabajaba antes de contraer matrimonio después sólo lo ha hecho muy esporádicamente por días sueltos dedicándose fundamentalmente al cuidado de los hijos y del hogar, dedicación que evidentemente tuvo que ser muy intensa dada la larga jornada laboral del esposo.

El señor Jose Daniel , como hemos visto, reside en la vivienda conyugal que actualmente es de su exclusiva propiedad y la señora Camila está pagando un alquiler de 650 € mensuales que antes de la sentencia de divorcio pagaba el esposo y al que, tras la sentencia, atiende ella con el importe de la pensión compensatoria fijada (aquí debemos indicar que, contra lo que considera la esposa demandante, es lógico y razonable que el demandado dejase de pagarle el alquiler de su vivienda una vez que la sentencia de instancia ya fijó una cantidad concreta de pensión compensatoria que cubría con creces aquel importe).

La hija está en edad estudiantil y el padre se comprometió a pagar el 100% de los gastos escolares, incluido matrículas, material escolar y libros, etcétera y el 100% de las actividades extraescolares que estaba realizando y que en el momento de la demanda eran inglés y baile, así como el 100% de los gastos extraordinarios de terapia psicológica y clases de recuperación en su caso, además de entregar a la madre 400 € en metálico para los gastos cotidianos; de hecho en su día seguía pagando esta cantidad pese a que la hija, al estar interna en un colegio, comía en dicho centro y el pagaba la totalidad de los gastos del mismo. En realidad puede decirse que el padre está afrontando prácticamente el 100% de los gastos de la hija, además de atender en exclusiva a los gastos de los dos hijos mayores y todavía no dependientes económicamente.

La cantidad de 800 € establecida en la sentencia es de todo punto desproporcionada a las necesidades de la menor a la vista de los otros gastos a los que el padre se había comprometido y olvida que la madre también tiene que hacer algún esfuerzo por atender a las necesidades de su hija; y desde luego es temeraria y abusiva la petición de 3000 € mensuales planteada en el escrito de impugnación materno, cifra que obtiene uniendo a los 800 € por el colegio-residencia que el padre ya ha venido asumiendo, otros 800 para alimentos y vestido totalmente desorbitados, 300 para 'varios', 665 por vivienda a la que ya atiende ella con la pensión compensatoria y 500 por suministros que es una cifra inaudita para una sola persona.

Por todo ello se considera ajustada y proporcionada a las circunstancias del caso conforme a los criterios de los art. 237-9.1 y 237-7.1 del Código Civil de Cataluña , la pensión propuesta por el padre y por el Mº Fiscal, con efectos desde la fecha de la presente sentencia en base a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las decisiones sobre pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan).



TERCERO.- En cuanto a la prestación compensatoria , conforme al art. 233-14 del Código Civil catalán se tiene derecho a la misma siempre que la situación económica de uno de los cónyuges, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada que la del otro; dicha prestación compensatoria no excederá el nivel de vida del que se disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago teniendo en cuenta, en su caso, el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Para fijar su cuantía y duración la autoridad judicial debe valorar especialmente (art.233-15), la posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial; la realización de las tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha menguando la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos; las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la manera como se atribuye la guarda de los hijos comunes; la duración de la convivencia y los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

Como reiteradamente ha indicado la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con la pensión compensatoria se prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con aquella que mantenía constante matrimonio, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, conforme al art. 233-17.4 del CCC.

En el presente caso existe un evidente desequilibrio dados los importantes ingresos del esposo y que la esposa no había trabajado prácticamente nada (algunos días sueltos) durante el matrimonio y se había dedicado al cuidado de la familia y del hogar; pero no puede olvidarse, como hemos recogido, que los alimentos de los hijos son prioritarios y el padre está asumiendo en su integridad los de los dos hijos mayores y prácticamente al 100% los de Piedad ; también debe tenerse en cuenta que durante el matrimonio con los ahorros obtenidos del trabajo del padre se compraron dos viviendas de las que ambos figuraron como propietarios y que al separarse se repartieron por mitad las cuentas comunes; asimismo hay que valorar que en el momento de la separación la esposa tenía 53 años (ahora 56) y que no consta que tenga problemas de salud importantes, por lo que aunque pueda ser algo más difícil no es imposible que encuentre trabajo si lo busca de una forma activa; en su vida laboral figura que cuando había trabajado lo hacía en alguna clínica, mutua o dispensario, suponemos que en funciones administrativas ya que no ha acreditado titulación sanitaria alguna, por lo que bien parece que puede volver a intentarlo en este sector.

Con todos estos datos se considera excesiva la prestación compensatoria de 2000 € fijada en la sentencia apelada valorando esta sala como más ajustada una que permita a la demandada atender a sus nuevas necesidades de vivienda (la renta de su piso asciende a 650 € mensuales) y a la satisfacción de su mantenimiento (que se calcula en unos 550 € mensuales), en total 1200 € mensuales; y teniendo en cuenta que salvo circunstancias excepcionales (como por ejemplo la edad más avanzada de las partes) la normativa vigente considera esta prestación como temporal, se estima prudencial el propio plazo propuesto de forma subsidiaria por el obligado, coincidente con el momento de su jubilación; mientras tanto la cifra de 1200 € se revisará anualmente conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona.

En cuanto a la fecha de esta reducción, será desde la presente sentencia conforme a la doctrina general sobre la no retroactividad de las resoluciones extintivas o reductoras de la pensión compensatoria que se recoge en diversas sentencias del TSJ de Cataluña, de la que citaremos como representativa la de fecha 8 de junio de 2015 dictada en el recurso de casación 123/2014 .

Cuarto.- Siendo parcial la estimación de la apelación del demandado no procede efectuar una especial condena sobre las costas de su recurso, en base al art. 398 de la LEC ; y dada la desestimación de la impugnación de la actora se le impondrán las costas generadas a su instancia conforme al mismo precepto.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jose Daniel y se desestima la impugnación planteada por la Sra. Camila , ambos contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en sus autos de divorcio contencioso nº 964/2014, en el sentido de: 1º) reducir, desde la fecha de esta sentencia, la pensión alimenticia fijada para la hija común Piedad a cargo del padre a la cifra de 400 € mensuales, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC de Cataluña; y deberá ingresarlos a la madre en la cuenta corriente o cartilla bancaria por ella designada dentro de los cinco primeros días de cada mes. Además el padre hará frente directamente al pago del 100% de los gastos escolares, incluidos matrículas, libros y material escolar y al 100% de las actividades extraescolares de inglés y baile, en caso de practicarse y de los gastos extraordinarios de psicólogo y clases de repaso en caso de necesitarse.

En cuanto a otros gastos extraordinarios y a otras actividades extraescolares (estas últimas siempre que hayan sido pactadas o consentidas entre ambos) los afrontarán ambos progenitores en la proporción del 80-20% padre-madre; se entiende por gastos extraordinarios conforme a la doctrina de esta sala y que por tanto no están comprendidos en la pensión alimenticia: a) los que previamente sean consensuados como tales por los progenitores, y b) los que se produzcan de forma imprevisible y resulten, además, necesarios.

Si su devengo no es inmediato y perentorio, es necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente, -también de forma fehaciente-, o pueda asentir a la misma dejando transcurrir los treinta días desde la notificación de la propuesta de conveniencia del gasto, tal como prevé expresamente el artículo 236-11.6 del Código Civil de Cataluña .

En caso de desacuerdo expreso se podrá acudir al incidente del art.776.4 de la LEC , sin olvidar la posibilidad de los interesados de someter previamente sus discrepancias a mediación. Y si su devengo es necesario e inmediato se podrá realizar sin perjuicio de su reclamación posterior y de la posible oposición de la otra parte alegando su no necesariedad.

A modo de ejemplo de otros gastos extraordinarios citaremos los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, tales como óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.

El padre hará frente también, por su propia aceptación, al pago de los gastos de los dos hijos mayores, Laura y Santos , mientras no tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos.

2º) reducir, también desde la fecha de esta sentencia, la prestación compensatoria que el esposo deberá abonar a la esposa a la cantidad de 1200 € con el límite temporal del día de jubilación del señor Jose Daniel . Dicha cantidad se revisará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Sin especial imposición de las costas sobre el recurso de apelación y con imposición a la Sra. Camila de las costas de su impugnación.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :