Sentencia CIVIL Nº 219/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 687/2016 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158007810
Recurso de apelación 687/2016 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 59/2015
Parte recurrente/Solicitante: Begoña
Procurador/a: Cristina Baides Sallent
Abogado/a:
Parte recurrida: GLOBAL CAPITAL BUILDING, SL
Procurador/a: Josefa Manzanares Corominas
Abogado/a: Carmen De La Encarnacion Heredia Gomez, Núria Flaquer Molinas
SENTENCIA Nº 219/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 28 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 28 de junio de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 59/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aCristina Baides Sallent, en nombre y representación de Begoña contra Sentencia - 18/04/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Josefa Manzanares Corominas, en nombre y representación de GLOBAL CAPITAL BUILDING, SL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'En virtud de lo expuesto, y VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por la parte actora, y los demás de pertinente aplicación al caso de autos, debo ESTIMAR y ESTIMO PARCALMENTE la demanda presentada por el Procurador doña JOSEFA MANZANARES COROMINAS a instancia de GLOBAL CAPITAL BUIDING S.L., y en su defensa el Letrado Doña NURIA FLAQUER MOLINAS, contra Doña Begoña (representada y asistida por su tutora doña Marisa ) y, en consecuencia, acuerdo: 1º La resolución de la compraventa suscrita por las partes sobre la finca de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona.

2º Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 24.000 euros más el interés legal desde el 12-3-2009.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del litigio.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/09/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda inicial la mercantil actora, GLOBAL CAPITAL BUILDING, S.L., se dirige contra Begoña , como heredera de Rosendo , en ejercicio de una acción de resolución del contrato de opción de compra concertado con éste por incumplimiento con resarcimiento de daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento, a cuyo pago interesa sea condenada la demandada. Alega la actora, en esencia, que en fecha 25.2.2004 concertó con el Sr. Rosendo un contrato privado de compraventa de una vivienda por precio de 135.227'72€, de los cuales la actora abonó en diversos plazos la suma de 21.020'18€, que el vendedor incumplió y que por tal motivo inició acciones legales, a las que puso fin al otorgar escritura pública de opción de compra en la que se incrementó el precio de la vivienda a 141.238€, de los cuales se pagaron un total de 24.000€ (21.020'18€ aportadas en el contrato inicial de compraventa y 2.979'82€ entregados en el momento de la opción de compra) y estableciéndose un plazo de duración de cuatro años; relata que, al acercarse la fecha de finalización de la opción de compra, en 13.3.2009 remitió al vendedor un burofax ejercitando la opción y requiriéndole para que compareciera ante Notario para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, incumpliendo de nuevo el contrato el vendedor al no comparecer en la Notaria, de lo que se levantó la oportuna acta notarial. Ante el nuevo incumplimiento la actora solicita la resolución del contrato con resarcimiento de daños y abono de intereses directamente derivados de dicho incumplimiento que cuantifica en 26.277'57€, indemnización que comprende los 24.000€ abonados como precio más 2.180'93€ y 96'64€ por gastos de Notaría asumidos por la compradora.

La demandada, que comparece asistida de su curadora, Marisa , al estar parcialmente incapacitada, se opone a tal pretensión alegando que la demandante no ejercitó en forma la opción de compra, ya que el burofax remitido, que además no fue recibido por el destinatario, sólo pretende dar una apariencia de buen derecho, pues, en realidad, la actora ni tenía interés en ejercitar la opción de compra, dada la disminución de los precios en el mercado inmobiliario como consecuencia de la crisis, ni disponía ni de liquidez o crédito para la adquisición de la vivienda, no haciéndose referencia alguna al precio en el acta notarial levantada. Asimismo, alega prescripción de la acción y apunta la posibilidad de que concurra la excepción de cosa juzgada.

La sentencia de primera instancia, tras excluir la prescripción de la acción y la cosa juzgada invocadas, estima parcialmente la demanda, acordando la resolución del contrato de compraventa de la vivienda y condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 24.000€ más el interés legal desde el 12.3.2009.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, de manera que el error en los hechos probados comporta una aplicación indebida del derecho.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los términos que anteceden y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.



SEGUNDO.- Se aceptan sólo en parte los fundamentos de la resolución recurrida.

Hemos de señalar como hechos relevantes para la resolución del recurso: En fecha 31.3.2005 Rosendo y Global Capital Building, SL otorgaron una escritura pública por la que se convenía contrato de opción de compra a favor de la citada mercantil sobre la finca propiedad del primero sita en calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 - NUM002 , por un plazo de 4 años a contar desde la firma del contrato y por precio de opción de 24.000€, que se aplicarían al precio de total pactado en caso de ejercicio de la opción y que en caso de no ejercitarse se tendría por recibido y aplicado únicamente al pago de la misma opción. La finca debía transmitirse en el estado de cargas en que se encontraba en el momento de la firma de la escritura por un precio de venta de 141.238€, al que, en caso de ejercitarse, se aplicaría aquella suma, debiendo el resto (117.238€) satisfacerse de una sola vez en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa. En caso de ejercicio de la opción, debía otorgarse por ambas partes la escritura de compraventa en el plazo de diez días contados desde la notificación fehaciente a la cedente por parte de la cesionaria del ejercicio de la opción. Se pacta la facultad de la cesionaria de transmitir su derecho a terceras personas, sin necesidad de notificación a la parte cedente. La escritura fue inscrita en el Registro de la Propiedad.

En fecha 13.3.2009 la parte compradora mediante carta remitida por burofax requirió a la parte vendedora para comparecer el día 26.3.2009 en determinada Notaria a fin de otorgar la oportuna escritura pública de compraventa de dicha finca. El burofax no fue entregado, habiendo dejado aviso el servicio de correos.

El día y fecha indicados el Sr. José M. Feliubadaló Segovia, legal representante de la compradora compareció en la Notaria indicada no haciéndolo el vendedor Sr. Rosendo .

Como bien indica la sentencia de primera instancia, la opción de compra convenida, por la fecha en que fue concertada (31.3.2005 ), se rige por la Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulación dels drets de superficie, de servitud i d'adquisició voluntària o preferent, salvo en lo que se refiere a su ejercicio, regulado por el art. 568-12 CCCat , de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Decimoctava de la LLei 5/2006, de 10 de maig, del Llibre cinquè del Codi Civil de Catalunya, relatiu als drets reals. Asimismo, compartimos la afirmación contenida en la sentencia que, en el caso de autos, el derecho de opción tiene naturaleza real (FJ 4).

Por otra parte, consideramos, como lo hace el juzgador a quo citando la STS 15.7.2005 , que el artículo 1124 CC no resulta aplicable al contrato de opción de compra, por su carácter unilateral, pero resulta de aplicación al contrato de compraventa que se haya perfeccionado por el ejercicio de aquélla.

Partiendo de lo anterior, resulta determinante establecer si la opción fue o no ejercitada. Para ello es preciso acudir a lo establecido en el art. 568-12 CCCat , que en la parte que resulta aplicable al caso dispone:' 1. Los optantes, sin perjuicio de lo que establezca el título de constitución, deben pagar el precio o contraprestación al ejercer el derecho de opción o antes de ejercerlo y los concedentes deben entregarles la posesión del bien.(...) 4. Los optantes, en el plazo de duración del derecho de opción, deben notificar fehacientemente a los concedentes o propietarios el ejercicio de dicho derecho en el domicilio que conste en el título de constitución.

(...)'.

El Tribunal Supremo al perfilar los caracteres y requisitos de la opción de compra, figura no regulada legalmente, mantiene, en una doctrina jurisprudencial asentada, que el requisito del pago o consignación del precio en el momento del ejercicio de la opción no es requisito de eficacia «salvo que esa sea la intención contractual de las partes, manifestada en una cláusula clara y terminante», ( SSTS 2 de febrero de 1992 , 17 de mayo y 24 de junio de 1993 , 14.2.1997 , citadas en la de 3de abril de 2006 ). Esta doctrina era seguida por el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ( SSTSJC 14.11.2005 o 23.3.2009 ).

La Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulación dels drets de superficie, de servitud i d'adquisició voluntària o preferent disponía en su art. 32.1 que 'El ejercicio del derecho de opción a la adquisición onerosa requiere el pago previo o simultáneo del precio fijado, determinado según los criterios establecidos, o el que resulta de la aplicación de las cláusulas de estabilización, si se habían previsto'. En el mismo sentido el art.

568-12.1 más arriba transcrito, establece el deber de los optantes de pagar el precio 'al ejercer' el derecho de opción, sin perjuicio de lo que se haya pactado. En el supuesto de autos, se pactó por las partes en la escritura de constitución del derecho de opción que el precio se pagaría en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa; por ello, el válido y eficaz ejercicio de la opción impone al comprador el pago del precio en ese momento, no olvidemos la eficacia real del ejercicio de un derecho de adquisición de esa naturaleza, como el que nos ocupa ( art. 29.1 de la Llei 22/2001, aplicable al caso, que se mantiene en el actual 568.2.2 CCCat ); esto es, si el derecho de opción se configura como un derecho real, se otorga al titular la facultad de adquirir un bien determinado, siendo decisión suya, pero debiendo cumplir la contraprestación convenida par su eficaz ejercicio. En el caso de autos, la compradora ni paga ni consigna ni, al levantar el acta de incomparecencia del vendedor al otorgamiento de la escritura pública, acredita estar en disposición de abonar el precio en ese acto. En definitiva, en el caso la opción no se ejercitó de manera eficaz, lo que comporta que la pretensión contenida en la demanda no pueda prosperar.

En cualquier caso, aún en el supuesto de considerar que la opción había sido adecuadamente ejercitada, difícilmente puede atribuirse al vendedor una conducta incumplidora que pueda comportar la resolución de una compraventa perfecta.

En primer término, conviene recordar que la acción resolutoria viene configurada como una medida (desvincularse o poner fin a la relación) que la ley concede a la parte de la relación obligatoria (que ha cumplido) como protección de su interés, como consecuencia del incumplimiento en que incide la otra parte, con la posibilidad (a manera de sanción al incumplidor) del resarcimiento de los daños. Dicha facultad se entiende implícita (tácita o sobreentendida) en las obligaciones recíprocas, con fundamento en la equidad contractual y entronque con el deber de fidelidad y acatamiento a la palabra dada ( pacta sunt servanda ).

'Es el artículo 1124 el que, en su párrafo segundo , faculta al perjudicado para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, por lo que la posibilidad de elección se produce una vez que se dan los presupuestos para la resolución a que se refiere la expresada norma pero no cuando, como ocurre en el caso, se ha entendido que los incumplimientos de una de las partes no alcanzan eficacia resolutoria' ( STS 12.3.2010 ). Así pues, como indica STS 18.7.2012 , 'Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , exige el incumplimiento grave, de 'una obligación principal dentro de la economía del contrato' ; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como 'verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico' .

En el mismo sentido, con relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC , la STS 1.10.2010 recuerda: 'se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ). (...) Y, ante la existencia de un primer incumplimiento imputable a la demandada-reconviniente, la decisión de la AP fue la correcta, pues en el desenvolvimiento de toda relación sinalagmática, con obligaciones recíprocas para cada una de las partes, de cumplimiento, en principio, simultáneo, el incumplimiento de aquello que en esencia compete a una de ellas, que frustre el fin del contrato, además ser un óbice para que prospere su propia acción resolutoria (en este caso la instada FICOSOL, cuya conformidad a derecho se solicita vía reconvención), justifica, en atención a lo que se ha llamado 'excepción de incumplimiento' o exceptio non adimpleti contractus que la otra pueda optar por resolver o, al menos, pueda eximirse de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones'.

En esta misma línea, podemos citar la STS 12.4.2012 , que afirma ' Es doctrina reiterada de esta Sala que para resolver un contrato ha de darse un propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida la satisfacción económica de las partes hasta el punto de obstar al fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( SSTS de 4 de octubre de 1983 ; 25 de septiembre 2003 ; 1 de octubre 2009 )' y la STS 19.7.2012 que añade ' No todos los incumplimientos tienen carácter resolutorio, sino únicamente aquellos que suponen una verdadera ruptura de la esencia del contrato dejando sin sentido la obligación de la contraparte de cumplir las obligaciones contraídas. (...).

Al efecto, la sentencia núm. 834/2011, de 10 noviembre , señala que «la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin»'.

En definitiva, la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha resaltado el papel del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual (es de resaltar por el profundo estudio de la figura que realiza la STS 18.11.2013 ).

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos nos lleva a concluir que no es atribuible al vendedor un incumplimiento contractual que pueda comportar y justificar la resolución contractual. Así es, ciertamente el vendedor no comparece a la Notaría, pero no podemos obviar que en el caso de autos se envió al domicilio que consta en la escritura un único burofax que no pudo ser entregado; se desconocen las causas de dicha falta de entrega y se trata de un solo intento de notificación que no permite atribuir al destinatario una voluntad obstativa a la recepción. Y no sólo no se intenta por el optante una nueva comunicación, sino que ni tan siquiera se le intenta comunicar el acta de incomparecencia a la Notaria, de manera que permita al vendedor reaccionar ante la posibilidad de que se le impute un incumplimiento de su obligación de otorgar la correspondiente escritura pública o constatar de alguna manera su negativa a otorgar el documento público que determina su incumplimiento contractual, tanto más teniendo en consideración que, de tratarse de una opción de compra correctamente ejercitada, el otorgamiento de la escritura pública es una cuestión de forma.

En definitiva, y por todo cuanto antecede, procede, estimando el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, dictar otra por la que, desestimando la demanda, se absuelva a Begoña de los pedimentos contra ella dirigidos.



TERCERO.- La desestimación de la demanda comporta la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante ( art. 394.1 LEC ).

No procede una especial declaración sobre las costas de la apelación, al haber sido estimado el recurso ( art. 398.2 LEC ).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso.

Fallo

1º La resolución de la compraventa suscrita por las partes sobre la finca de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona.

2º Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 24.000 euros más el interés legal desde el 12-3-2009.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del litigio.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/09/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con la demanda inicial la mercantil actora, GLOBAL CAPITAL BUILDING, S.L., se dirige contra Begoña , como heredera de Rosendo , en ejercicio de una acción de resolución del contrato de opción de compra concertado con éste por incumplimiento con resarcimiento de daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento, a cuyo pago interesa sea condenada la demandada. Alega la actora, en esencia, que en fecha 25.2.2004 concertó con el Sr. Rosendo un contrato privado de compraventa de una vivienda por precio de 135.227'72€, de los cuales la actora abonó en diversos plazos la suma de 21.020'18€, que el vendedor incumplió y que por tal motivo inició acciones legales, a las que puso fin al otorgar escritura pública de opción de compra en la que se incrementó el precio de la vivienda a 141.238€, de los cuales se pagaron un total de 24.000€ (21.020'18€ aportadas en el contrato inicial de compraventa y 2.979'82€ entregados en el momento de la opción de compra) y estableciéndose un plazo de duración de cuatro años; relata que, al acercarse la fecha de finalización de la opción de compra, en 13.3.2009 remitió al vendedor un burofax ejercitando la opción y requiriéndole para que compareciera ante Notario para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, incumpliendo de nuevo el contrato el vendedor al no comparecer en la Notaria, de lo que se levantó la oportuna acta notarial. Ante el nuevo incumplimiento la actora solicita la resolución del contrato con resarcimiento de daños y abono de intereses directamente derivados de dicho incumplimiento que cuantifica en 26.277'57€, indemnización que comprende los 24.000€ abonados como precio más 2.180'93€ y 96'64€ por gastos de Notaría asumidos por la compradora.

La demandada, que comparece asistida de su curadora, Marisa , al estar parcialmente incapacitada, se opone a tal pretensión alegando que la demandante no ejercitó en forma la opción de compra, ya que el burofax remitido, que además no fue recibido por el destinatario, sólo pretende dar una apariencia de buen derecho, pues, en realidad, la actora ni tenía interés en ejercitar la opción de compra, dada la disminución de los precios en el mercado inmobiliario como consecuencia de la crisis, ni disponía ni de liquidez o crédito para la adquisición de la vivienda, no haciéndose referencia alguna al precio en el acta notarial levantada. Asimismo, alega prescripción de la acción y apunta la posibilidad de que concurra la excepción de cosa juzgada.

La sentencia de primera instancia, tras excluir la prescripción de la acción y la cosa juzgada invocadas, estima parcialmente la demanda, acordando la resolución del contrato de compraventa de la vivienda y condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 24.000€ más el interés legal desde el 12.3.2009.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, de manera que el error en los hechos probados comporta una aplicación indebida del derecho.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los términos que anteceden y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.



SEGUNDO.- Se aceptan sólo en parte los fundamentos de la resolución recurrida.

Hemos de señalar como hechos relevantes para la resolución del recurso: En fecha 31.3.2005 Rosendo y Global Capital Building, SL otorgaron una escritura pública por la que se convenía contrato de opción de compra a favor de la citada mercantil sobre la finca propiedad del primero sita en calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 - NUM002 , por un plazo de 4 años a contar desde la firma del contrato y por precio de opción de 24.000€, que se aplicarían al precio de total pactado en caso de ejercicio de la opción y que en caso de no ejercitarse se tendría por recibido y aplicado únicamente al pago de la misma opción. La finca debía transmitirse en el estado de cargas en que se encontraba en el momento de la firma de la escritura por un precio de venta de 141.238€, al que, en caso de ejercitarse, se aplicaría aquella suma, debiendo el resto (117.238€) satisfacerse de una sola vez en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa. En caso de ejercicio de la opción, debía otorgarse por ambas partes la escritura de compraventa en el plazo de diez días contados desde la notificación fehaciente a la cedente por parte de la cesionaria del ejercicio de la opción. Se pacta la facultad de la cesionaria de transmitir su derecho a terceras personas, sin necesidad de notificación a la parte cedente. La escritura fue inscrita en el Registro de la Propiedad.

En fecha 13.3.2009 la parte compradora mediante carta remitida por burofax requirió a la parte vendedora para comparecer el día 26.3.2009 en determinada Notaria a fin de otorgar la oportuna escritura pública de compraventa de dicha finca. El burofax no fue entregado, habiendo dejado aviso el servicio de correos.

El día y fecha indicados el Sr. José M. Feliubadaló Segovia, legal representante de la compradora compareció en la Notaria indicada no haciéndolo el vendedor Sr. Rosendo .

Como bien indica la sentencia de primera instancia, la opción de compra convenida, por la fecha en que fue concertada (31.3.2005 ), se rige por la Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulación dels drets de superficie, de servitud i d'adquisició voluntària o preferent, salvo en lo que se refiere a su ejercicio, regulado por el art. 568-12 CCCat , de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Decimoctava de la LLei 5/2006, de 10 de maig, del Llibre cinquè del Codi Civil de Catalunya, relatiu als drets reals. Asimismo, compartimos la afirmación contenida en la sentencia que, en el caso de autos, el derecho de opción tiene naturaleza real (FJ 4).

Por otra parte, consideramos, como lo hace el juzgador a quo citando la STS 15.7.2005 , que el artículo 1124 CC no resulta aplicable al contrato de opción de compra, por su carácter unilateral, pero resulta de aplicación al contrato de compraventa que se haya perfeccionado por el ejercicio de aquélla.

Partiendo de lo anterior, resulta determinante establecer si la opción fue o no ejercitada. Para ello es preciso acudir a lo establecido en el art. 568-12 CCCat , que en la parte que resulta aplicable al caso dispone:' 1. Los optantes, sin perjuicio de lo que establezca el título de constitución, deben pagar el precio o contraprestación al ejercer el derecho de opción o antes de ejercerlo y los concedentes deben entregarles la posesión del bien.(...) 4. Los optantes, en el plazo de duración del derecho de opción, deben notificar fehacientemente a los concedentes o propietarios el ejercicio de dicho derecho en el domicilio que conste en el título de constitución.

(...)'.

El Tribunal Supremo al perfilar los caracteres y requisitos de la opción de compra, figura no regulada legalmente, mantiene, en una doctrina jurisprudencial asentada, que el requisito del pago o consignación del precio en el momento del ejercicio de la opción no es requisito de eficacia «salvo que esa sea la intención contractual de las partes, manifestada en una cláusula clara y terminante», ( SSTS 2 de febrero de 1992 , 17 de mayo y 24 de junio de 1993 , 14.2.1997 , citadas en la de 3de abril de 2006 ). Esta doctrina era seguida por el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ( SSTSJC 14.11.2005 o 23.3.2009 ).

La Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulación dels drets de superficie, de servitud i d'adquisició voluntària o preferent disponía en su art. 32.1 que 'El ejercicio del derecho de opción a la adquisición onerosa requiere el pago previo o simultáneo del precio fijado, determinado según los criterios establecidos, o el que resulta de la aplicación de las cláusulas de estabilización, si se habían previsto'. En el mismo sentido el art.

568-12.1 más arriba transcrito, establece el deber de los optantes de pagar el precio 'al ejercer' el derecho de opción, sin perjuicio de lo que se haya pactado. En el supuesto de autos, se pactó por las partes en la escritura de constitución del derecho de opción que el precio se pagaría en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa; por ello, el válido y eficaz ejercicio de la opción impone al comprador el pago del precio en ese momento, no olvidemos la eficacia real del ejercicio de un derecho de adquisición de esa naturaleza, como el que nos ocupa ( art. 29.1 de la Llei 22/2001, aplicable al caso, que se mantiene en el actual 568.2.2 CCCat ); esto es, si el derecho de opción se configura como un derecho real, se otorga al titular la facultad de adquirir un bien determinado, siendo decisión suya, pero debiendo cumplir la contraprestación convenida par su eficaz ejercicio. En el caso de autos, la compradora ni paga ni consigna ni, al levantar el acta de incomparecencia del vendedor al otorgamiento de la escritura pública, acredita estar en disposición de abonar el precio en ese acto. En definitiva, en el caso la opción no se ejercitó de manera eficaz, lo que comporta que la pretensión contenida en la demanda no pueda prosperar.

En cualquier caso, aún en el supuesto de considerar que la opción había sido adecuadamente ejercitada, difícilmente puede atribuirse al vendedor una conducta incumplidora que pueda comportar la resolución de una compraventa perfecta.

En primer término, conviene recordar que la acción resolutoria viene configurada como una medida (desvincularse o poner fin a la relación) que la ley concede a la parte de la relación obligatoria (que ha cumplido) como protección de su interés, como consecuencia del incumplimiento en que incide la otra parte, con la posibilidad (a manera de sanción al incumplidor) del resarcimiento de los daños. Dicha facultad se entiende implícita (tácita o sobreentendida) en las obligaciones recíprocas, con fundamento en la equidad contractual y entronque con el deber de fidelidad y acatamiento a la palabra dada ( pacta sunt servanda ).

'Es el artículo 1124 el que, en su párrafo segundo , faculta al perjudicado para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, por lo que la posibilidad de elección se produce una vez que se dan los presupuestos para la resolución a que se refiere la expresada norma pero no cuando, como ocurre en el caso, se ha entendido que los incumplimientos de una de las partes no alcanzan eficacia resolutoria' ( STS 12.3.2010 ). Así pues, como indica STS 18.7.2012 , 'Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , exige el incumplimiento grave, de 'una obligación principal dentro de la economía del contrato' ; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como 'verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico' .

En el mismo sentido, con relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC , la STS 1.10.2010 recuerda: 'se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ). (...) Y, ante la existencia de un primer incumplimiento imputable a la demandada-reconviniente, la decisión de la AP fue la correcta, pues en el desenvolvimiento de toda relación sinalagmática, con obligaciones recíprocas para cada una de las partes, de cumplimiento, en principio, simultáneo, el incumplimiento de aquello que en esencia compete a una de ellas, que frustre el fin del contrato, además ser un óbice para que prospere su propia acción resolutoria (en este caso la instada FICOSOL, cuya conformidad a derecho se solicita vía reconvención), justifica, en atención a lo que se ha llamado 'excepción de incumplimiento' o exceptio non adimpleti contractus que la otra pueda optar por resolver o, al menos, pueda eximirse de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones'.

En esta misma línea, podemos citar la STS 12.4.2012 , que afirma ' Es doctrina reiterada de esta Sala que para resolver un contrato ha de darse un propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida la satisfacción económica de las partes hasta el punto de obstar al fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( SSTS de 4 de octubre de 1983 ; 25 de septiembre 2003 ; 1 de octubre 2009 )' y la STS 19.7.2012 que añade ' No todos los incumplimientos tienen carácter resolutorio, sino únicamente aquellos que suponen una verdadera ruptura de la esencia del contrato dejando sin sentido la obligación de la contraparte de cumplir las obligaciones contraídas. (...).

Al efecto, la sentencia núm. 834/2011, de 10 noviembre , señala que «la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin»'.

En definitiva, la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha resaltado el papel del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual (es de resaltar por el profundo estudio de la figura que realiza la STS 18.11.2013 ).

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos nos lleva a concluir que no es atribuible al vendedor un incumplimiento contractual que pueda comportar y justificar la resolución contractual. Así es, ciertamente el vendedor no comparece a la Notaría, pero no podemos obviar que en el caso de autos se envió al domicilio que consta en la escritura un único burofax que no pudo ser entregado; se desconocen las causas de dicha falta de entrega y se trata de un solo intento de notificación que no permite atribuir al destinatario una voluntad obstativa a la recepción. Y no sólo no se intenta por el optante una nueva comunicación, sino que ni tan siquiera se le intenta comunicar el acta de incomparecencia a la Notaria, de manera que permita al vendedor reaccionar ante la posibilidad de que se le impute un incumplimiento de su obligación de otorgar la correspondiente escritura pública o constatar de alguna manera su negativa a otorgar el documento público que determina su incumplimiento contractual, tanto más teniendo en consideración que, de tratarse de una opción de compra correctamente ejercitada, el otorgamiento de la escritura pública es una cuestión de forma.

En definitiva, y por todo cuanto antecede, procede, estimando el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, dictar otra por la que, desestimando la demanda, se absuelva a Begoña de los pedimentos contra ella dirigidos.



TERCERO.- La desestimación de la demanda comporta la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante ( art. 394.1 LEC ).

No procede una especial declaración sobre las costas de la apelación, al haber sido estimado el recurso ( art. 398.2 LEC ).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso.

F A L L A M O S ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Begoña contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2016 dictada en el procedimiento ordinario núm. 59/15 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 54 de Barcelona, SE REVOCA dicha resolución y en su lugar se dicta otra por la que, desestimando la demanda interpuesta por GLOBAL CAPITAL BUILDING, S.L., SE ABSUELVE a la citada apelante de los pedimentos contra ella dirigidos.

Se condena a la actora al pago de las costas de la primera instancia, sin que se efectúe una especial declaración respecto de las de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :