Sentencia CIVIL Nº 219/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 222/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000219/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 09 de mayo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 222/2017 , derivado de
los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 691/2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante , el demandado D. Juan María , representado por el Procurador D. Jesus de
Lama Aguirre y asistido por el Letrado D. Miguel Ezcurdia Huerta; parte apelada , la demandante Dª. Zaida
, representada por la Procuradora Dª. Virginia Barrena Sotés y asistida por el Letrado Dª. Inmaculada Gómiz
Chazarra.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 11 de enero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 691/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña.Virginia Barrena Sotes, en nombre y representación de Dña Zaida frente a D. Juan María , debo: 1.- Decretar disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges Dña Zaida y D. Juan María en el 2004 con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

2.- Elevar a definitivas las medidas acordadas en el AUTO dictado el 16/2/16 en la pieza separada de medidas coetáneas, referentes a la custodia compartida de los menores, visitas, vacaciones, pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

3.-Fijar una pensión por desequilibrio a favor de Dña. Zaida con cargo a D. Juan María en la cuantía de 100 euros mensuales con duración de dos años, pagaderos, por meses anticipados, durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal fin señale la actora, siendo actualizados anualmente conforme al IPC o equivalente .

Y todo ello sin condena en costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Juan María .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Zaida , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 222/2017, habiéndose señalado el día 3 de mayo de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Zaida interpuso contra don Juan María demanda de divorcio, solicitando la declaración de la disolución del matrimonio por tal causa, y la adopción como medidas de las determinadas en el suplico de la demanda.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia acordando decretar la disolución del matrimonio por causa de divorcio y, como medidas, las acordadas en el auto de medidas coetáneas de 12 de febrero de 2016.

Resolución en la que en y en lo que respecta a las medidas se analiza en primer lugar la relativa a los hijos menores de edad del matrimonio, acto seguido, lo es la pensión compensatoria, para lo que se considera la situación de cada uno de los cónyuges según lo recogido en el auto de medidas coetáneas, concluyendo apreciando la existencia de desequilibrio para la esposa y por razón del divorcio y, por tanto, el proceder la fijación a su favor de una pensión compensatoria de 100€ mensuales por un plazo de dos años, como adecuada en atención a su edad, estado de salud, titulación, continuación en el mismo trabajo, el tiempo de duración del matrimonio y su dedicación a la familia.

2.- El demandado apela el pronunciamiento de la sentencia por el que se acuerda establecer la pensión compensatoria a favor de la esposa y a su cargo, recurso que basa en la infracción de la norma y jurisprudencia en la materia, alegando: 2.1. Entiende la sentencia no precisa la situación de desequilibrio que se ocasiona a la esposa, sin que se den los requisitos establecidos en la norma según interpreta la jurisprudencia.

2.2. La diferencia existente entre los ingresos de uno y otro por sí no la justifica, más considerando que tal, tenidas en cuenta las cargas familiares asumidas por el apelante, no existe, siendo igual la capacidad, sin que haya existido una mayor dedicación a la familia, continuando ambos con el trabajo que venían desarrollando desde antes.

2.3. En la demanda se indicó que se pedía para hacer frente al pago de la hipoteca, cuando aquella ha sido y es atendida por el apelante.

3.- La demandante se opone al recurso de apelación, aduciendo: 3.1. No existe infracción de la norma pues la resolución se basa en la existencia de un desequilibrio que ha resultado acreditado por la prueba practicada.

3.2. Alude que la determinación de la existencia de desproporción debía haberlo sido en el procedimiento principal, donde no se ha celebrado vista, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva y garantías, por lo que debería celebrarse para tratar sobre tales extremos.

3.3. Lo probado es la diferencia de ingresos, la falta de patrimonio de la demandante y su dedicación a la familia, incluso, la actividad del marido, con efectos en sus posibilidades y situación laboral, además de ser la vivienda propiedad privativa del esposo.

3.4. De no concederse sería causa de desequilibrio a la esposa, por lo que interesa lo sea en la cantidad de 450€ al mes.



SEGUNDO.- Son hechos tenidos por acreditados en la sentencia, relevantes para la resolución, los siguientes: 1.- Las partes del procedimiento contrajeron matrimonio el 4 de septiembre de 2004, fecha a la que llevaban un tiempo conviviendo, de aquel existen dos hijos menores de edad, nacidos el NUM000 de 2005 y el NUM001 de 2007.

2.- El demandado desde antes del matrimonio, ya durante la convivencia, trabaja para la empresa familiar de transportes en la que está de alta desde el 1 de febrero de 2002; en el año del cese de la convivencia, 2014, tuvo ingresos anuales de 40.120,46€, según las nóminas la cantidad mensual desde abril de 2014 en que pasó a incluir también las dietas que antes lo eran en efectivo, es de 2.800€ mensuales.

La demandante desde antes del matrimonio presta su trabajo de asesoría, con una retribución mensual de 1.297€ en doce pagas y otras dos de 1.412€, el total de los ingresos anuales en 2014 y según la declaración del IRPF fueron de 20.401,24€; desde 2009 viene pidiendo la excedencia en los dos meses de verano, según se afirma y consta en la vida laboral.



TERCERO.- Antes del examen de la apelación del demandado y que tiene por objeto la pensión compensatoria, en la medida que en la oposición se incluyen referencias a infracciones procesales y petición tanto de su subsanación, como de la fijación de la pensión en la cantidad de 450€, las cuales parecen responde a la inclusión o reproducción en parte en la oposición a la apelación de lo alegado en las conclusiones formuladas por escrito.

Peticiones respecto de las que y en todo caso no cabe hacer pronunciamiento, ello por cuanto, además de lo indicado, la demandante no ha formulado recurso de apelación, ni impugnado la sentencia ( art. 456 , 465 LEC ), por otra parte, en cuanto los trámites procesales si entendía no habían seguido como correspondía tuvo oportunidad de hacerlo valer, lo que no llevó a cabo.

De modo que siendo el único recurso interpuesto el del apelante y con el objeto de la pensión compensatoria, fundado en no concurrir desequilibrio para la esposa y por razón del divorcio, ésta es la única cuestión a examinar en apelación.



CUARTO.- Como se señaló el fundamento del recurso es la falta del presupuesto, desequilibrio, que justifique el establecerse la pensión compensatoria a favor de la esposa. Motivo que procede estimar.

Respecto de la pensión compensatoria la jurisprudencia en la interpretación de la norma ha señalado que el presupuesto para el establecimiento de la pensión compensatoria es la existencia de un desequilibrio para uno de los cónyuges, en contraste con la situación anterior del matrimonio y aquella en la que queda el otro, sin embargo, no basta la realidad del desequilibrio sino que es preciso aquel sea consecuencia de la dedicación a la familia, generando un situación a la que con la pensión se pretende permitir su superación (en este sentido y entre otras la STS de 12/7/14 (RJ 2014/4583 ); 16/11/12 (RJ 2012/10435), STS de 4/12/12 (RJ 2013/4583) que señala: ' ...a) que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, ...[...]...

b) que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, ...'); orden en el que se indica que para determinar la existencia del presupuesto debe compararse las situación con la anterior constante el matrimonio e, incluso, con la que lo precedió, determinación en la que las circunstancias recogidas en la norma reviste una doble función de servir tanto para establecer la existencia de desequilibrio, como la duración y cuantía de la pensión ( STS de 16/11/12 (RJ 2012/10435), indica: '... las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.).

También y en relación a su finalidad ha interpretado aquella no es la de igualación de patrimonios, ni tiene carácter alimenticio o indemnizatorio, (aspecto en el que la STS de 19/1/10 (RJ 2010/417), señala: '...a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 (RJ 2009,1637) y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 ( RJ 2005,1133), 5 noviembre 2008(RJ 2009 , 3 ) y 10 marzo 2009 (RJ 2009,1637)). Se puede resumir la doctrina de esta sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : ...'. ), sino la de permitir al que sufre el desequilibrio la superación situándole en posición similar a la que habría tenido de no haber contraído matrimonio ( STS 4/12/12 (RJ 2013/4583) '... Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, ... ').

A la vista de tal doctrina y los argumentos recogidos en la sentencia, como los del auto de medias coetáneas a los que se remite, entendemos no cabe apreciar la existencia de un desequilibrio para la esposa y como efecto del divorcio que justifique el establecimiento a su favor de la pensión compensatoria.

En efecto, la sentencia se remite a las circunstancias personales y económicas recogidas en el auto de medidas coetáneas, sin embargo, teniendo en cuenta aquellas y el resultado de la prueba entendemos no se aprecia la existencia de dicho desequilibrio.

Así, ciertamente, los ingresos por el trabajo el esposo (2.800€ mensuales) son superiores a los de la esposa (12 mensualidades de 1.297€ y dos de 1.412€), situación que se ha dado desde el inicio del matrimonio, tal diferencia deriva únicamente de la que existen entre los trabajos de cada uno. Orden en el que las cuestiones referentes al patrimonio adquirido o existente durante el matrimonio, no constan y además es cuestión objeto en su caso de la liquidación.

Lo que importa es la diferente situación en la que haya podido quedar uno de los cónyuges respecto de la del otro y la anterior en el matrimonio, la cual debe tener su origen en su dedicación a la familia, incluso, las actividades del otro durante el matrimonio, extremos que entendemos no se han acreditado en el supuesto de autos.

En tanto si bien se afirma por la demandante su mayor dedicación a la familia, manifestación que consideramos acredita en la medida que lo es, por una parte, según consta e la hoja de vida laboral, la excedencia en su trabajo de un mes durante las vacaciones para el cuidado de los hijos, por otra, el resultar conforme la que puede darse en los horarios y consiguiente más dedicación a la familia que de acuerdo con la lógica resulta de la diferencia de los trabajos y el ser el del esposo de transportista y para una empresa familiar y la esposa administrativa.

Aun teniendo en cuenta lo indicado, si bien la demandante afirma ello ha tenido efectos en su situación y posibilidades laborales, tal extremo no resulta probado, pues en cuanto a lo que se refiere la ayuda prestada en la empresa de la familia del demandado, no se aportan elementos que la acrediten, igualmente, el haber determinado sus posibilidades de mejora en el trabajo y mayores ingresos, se trata de afirmación respecto de la que tampoco se ha presentado prueba, orden en el que lo que si consta es la continuidad como durante y antes del matrimonio en el mismo trabajo conforme a su cualificación y que mantiene tras la ruptura.

De lo anterior no se desprende la constancia de que la mayor dedicación que ha podido tener la esposa haya sido causa de una pérdida de legítimas expectativas o derechos económicos y laborales, en definitiva, de desequilibrio que justifique la pensión.



QUINTO.- En materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto por el art. 398 CC , no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. de Lama Aguirre en representación de DON Juan María contra la sentencia de 11 de enero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona en el procedimiento de divorcio contencioso, autos nº 691/15; revocando el pronunciamiento por el que se acuerda establecer una pensión compensatoria a cargo del esposo y a favor de la esposa, el cual queda sin efecto, confirmándola en lo restante.

Sin hacer imposición de las costas de la apelación a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.