Sentencia CIVIL Nº 219/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 620/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00219/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2017 0007046
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000620 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000313 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Pelayo , Angustia
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
S E N T E N C I A nº 219/2018
Ilmos Magistrados:
D. JOSE JAIME SANZ CID (PONENTE)
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000313/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000620 /2017, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-
MANGLANO, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada,

Pelayo , Angustia , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID VAQUERO GALLEGO,
asistidos por el Abogado D. FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, sobre demanda declarativa de nulidad de
cláusula contractual y de reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME
SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2017 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 313/17 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Ha sido recurrido por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A habiéndose alegado por la demandante.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 8 de mayo de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

ULTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.



SEGUNDO. - Se solicita por la actora la declaración de nulidad de la cláusula suelo que contiene el contrato de préstamo hipotecario concertado entre los actores y el BBVA así como la devolución de las cantidades entregadas con motivo de dicha cláusula.



TERCERO.- Se solicita se declare la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo firmado el 23 de agosto de 2009.

Traspariencia: En orden a la trasparencia esta Sala mostró su criterio en otro procedimiento en sentencia26/01/2017 , en la que se recordaba la sentencia de 19/10/2016 , concurriendo en éste caso las mismas circunstancias: 'Como es sabido, según establece la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, esta oferta debe contener todas las condiciones financieras del préstamo hipotecario, la cual tiene una validez no puede ser inferior a diez días hábiles a partir de su fecha de entrega, y deberá estar firmada por el cliente por lo menos tres días antes de la firma de la escritura de la hipoteca. Su ausencia supone la infracción de la normativa sectorial que pretende facilitar al prestatario la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario, lo que directamente influye en la trasparencia y comprensión del mismo por los interesados. En el caso que nos ocupa, por tanto, hemos de concluir que la entidad apelante cumplió con este requisito legal.

No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, esta Sala considera que no se cumplieron los requisitos de incorporación del art. 5.5 y 7 Ley 7/98 (transparencia, claridad, concreción y sencillez) por el propio redactado y ubicación física de la cláusula litigiosa. En concreto, se incluye en la cláusula TERCERA BIS, correspondiente al 'TIPO DE INTERÉS VARIABLE', cuando la aplicación de la misma va a suponer en la práctica justamente lo contrario, esto es, la introducción de factores de corrección de dicha variabilidad de los tipos de interés.

Por otra parte, la cláusula litigiosa no se diferencia de ella, pues no se recoge en un apartado autónomo, con rúbrica propia que permita intuir la carga económica que supone en el contrato, ni se le da un especial relieve o significación (subrayado, separación de párrafo especial, negrita en su totalidad...).

Por otra parte, resulta confusa en su redacción, pues comienza diciendo que 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3%, para justo a continuación añadir que: 'el cálculo del tipo de interés nominal anual aplicable en cada momento se efectuará sin redondeo ni umbral mínimo de fluctuación'. Esta última previsión resulta claramente contradictoria con la limitación al tipo de interés mínimo aplicable que se discute en el presente litigio, y ataca frontalmente la claridad exigida por la Ley para que pueda superar el filtro de incorporación que estamos examinando.

En segundo lugar, es necesario llevar a cabo un segundo análisis o control de transparencia a fin de constatar que '(...) la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (f. 211). Es decir, 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos' (f. 256) sin que sea '(...) preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-' (f. 257). En fin, es un 'control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato' (f. 215b).

El propio Tribunal Supremo indica unos parámetros para dicho control. Son unos indicios o hechos que de concurrir pueden permitir apreciar esa comprensión real del consumidor de que la cláusula suelo forma parte del precio (elemento esencial del contrato) y su trascendencia económica. Como aclaró el auto de 3 de junio de 2013: 'las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'. Podemos concluir, por tanto, que a través de dicho control es preciso alcanzar el convencimiento que el consumidor comprende que contrata un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. En tal caso, la cláusula suelo sería lícita.

En concreto, la circunstancia expuesta en el f. 225 de la STS de 9 de mayo de 2013 son las siguientes: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Nos hallamos ante un préstamo a devolver en 30 años, por lo que es absolutamente necesario que la entidad financiera acredite que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar.

Como dice el f. 218 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas'.

A mayor abundamiento, resulta que examinada la cláusula TERCERA BIS, la cláusula suelo aparece conjuntamente con la cláusula techo o tipo máximo de interés, un 12,50%, algo absolutamente irreal e imposible y que únicamente puede servir de señuelo para influir en el consentimiento del consumidor convencido de una apariencia de contraprestación a su favor (el techo frente al suelo , contraprestación que por los tipos pactados - 3% a cambio de un 12,50%- es absolutamente ficticia o directamente engañosa).

Es de aplicación el f. 224 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza'.

Resulta que no hay constancia de que la recurrente hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. Es de aplicación el f. 221 'Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. En este caso, incluso, se aprecia una inobservancia por la entidad del cumplimiento de las condiciones o requisitos necesarios para la debida incorporación al contrato de la cláusula general.

Asimismo, no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones, ofreciendo al consumidor los posibles escenarios de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o improbables, para que entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato, de tal manera que llegara a comprender que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. En este sentido, se coincide con el juzgador de instancia en que la prueba testifical práctica resulta suficiente por sí sola para estimar acreditado el suministro de información suficiente sobre la carga jurídica y económica soportada por los deudores debido a la inclusión de la cláusula discutida. Al respecto se constata que las contestaciones vertidas por Sr. Eduardo en la vista son genéricas e imprecisas, no recordando algunas de las cuestiones que le fueron planteadas (min. 15) y en ningún caso acreditan que los deudores hubieran conocido en el momento de la firma del contrato las consecuencias concretas que a la inclusión de la cláusula iba a suponer.

Por otra parte, descartamos rotundamente que el hecho de no haber discutido los actores la cláusula durante gran parte de la vigencia del contrato suponga un consentimiento tácito a su aplicación, máxime cuando la misma no se activó durante un tiempo relativamente extenso, creando una apariencia de inexistencia.

Deber de información. El TS (14/11/2016) nos vuelve a recordar el deber de información de la entidad bancaria: 'Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible' No se ha acreditado que ni D. Pelayo ni su esposa recibiera información alguna, Se dice en la escritura que se había realizado oferta vinculante, pero no se ha presentado como documental; no se hicieron simulaciones y ni siquiera se ha practicado prueba testifical para demostrar que el actor recibió información.. : 'que un incumplimiento de dicha normativa (se refiere a la MIFID), fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo (Senten cias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ) , y 491/2015 , de 15 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-09-2015 (rec. 2095/2012 ) ; así como las Sentencias 384 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-06-2015 (rec. 2288/2013 ) y 385 de 2014 , ambas de 7 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-07-2014 (rec. 1520/2012 ) ; 387/2014 , de 8 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-07-2014 (rec. 1256/2012 ) ; 458/2014 , de 8 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-09-2014 (rec. 1673/2013) ; 460/20 14, de 10 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 10-09-2014 (rec. 2162/2011) ; 110/20 15, de 26 de febrero Jur isprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-02-2015 (rec. 1548/2011 ) ; 563/2015 , de 15 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-10-2015 (rec. 1910/2012 ) ; 547/2015 , de 20 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-10-2015 (rec. 621/2012 ) ; 562/2015 , de 27 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-10-2015 (rec. 682/2012); 595/20 15, de 30 de octubre Jur isprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-10-2015 (rec. 704/2012); 588/20 15, de 10 de noviembre Jur isprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-11-2015 (rec.

1381/2012 ) ; 623/2015 , de 24 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-11-2015 (rec. 1248/2012 ) ; 675/2015 , de 25 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-11-2015 (rec. 1607/2012 ) ; 631/2015 , de 26 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-11-2015 (rec. 1314/2012 ) ; 676/2015 , de 30 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-11-2015 (rec. 1791/2012 ) ; 670/2015 , de 9 de diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-12-2015 (rec. 1536/2012 ) ; 691/2015 , de 10 de diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-12-2015 (rec. 2042/2012); 692/20 15, de 10 de diciembre Jur isprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-12-2015 (rec. 2066/2012 ) ; 741/2015 , de 17 de diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-12-2015 (rec. 2204/2012 ); 742/2015 , de 18 de diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-12-2015 (rec. 2220/2012); 747/20 15, de 29 de diciembre Jur isprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-12-2015 (rec.

2238/2012 ) ; 32/2016 , de 4 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-02-2016 (rec.

3134/2012 ) ; 63/2016 , de 12 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-02-2016 (rec. 3386/2012 ) ; 195/2016 , de 29 de marzo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-03-2016 (rec. 3398/2012 ) ; 235/2016 , de 8 de abril Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-04-2016 (rec. 3264/2012 ) ; 310/2016 , de 11 de mayo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-05-2016 (rec. 542/2013 ) ; y 510/2016 , de 20 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-07-2016 (rec. 909/2013 ) )'. Lo cierto es que no ha quedado demostrado que el cliente fuera apercibido de los riesgos que conllevaba la inversión que estaba realizando.

Si examinamos la cláusula cuya nulidad se pide la primera conclusión que sacamos es que no se entiende absolutamente nada. Literalmente es un desastre. No se sabe a qué se está refiriendo. Por otro lado, se le hacen al prestatario una serie de bonificaciones si domicilia la nómina, si hace un seguro de hogar con Seguros BILBAO, si utiliza una tarjeta de crédito del BBVA, si abre un plan de Pensiones con BBVA, etc... y todo con el propio banco. Y después de que el Banco obtenga diversos beneficios por sí o por sus filiales, todo queda anulado con la cláusula suelo. La nulidad es más que manifiesta.

ÚLTIMO. - De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC imponemos las costas a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debemos confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 19 de octubre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 Bis de Valladolid , todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.