Sentencia CIVIL Nº 219/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 226/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00219/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Teléfono: 985968754 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33044 42 1 2017 0005646
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PJV PIEZA DE JUICIO VERBAL 0000610 /2018
Recurrente: Leopoldo
Procurador: RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO
Abogado: JESUS FERNANDEZ-PEÑA RODRIGUEZ
Recurrido: ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, MINISTERIO FISCAL
Procurador: FERNANDO LOPEZ CASTRO,
Abogado: , ANTONIA FUENTES MORENO
RECURSO DE APELACION (LECN) 226/19
En OVIEDO, a veinticinco de Junio de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº219/19
En el Rollo de apelación núm. 226/19, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el
número 610/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, siendo apelante DON
Leopoldo , demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON RAFAEL COBIAN GIL-
DELGADO y asistido por el Letrado DON JESUS FERNANDEZ-PEÑA RODRIGUEZ; y como parte apelada LA
ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, demandada en primera instancia, representada por el
Procurador DON FERNANDO LOPEZ CASTRO y asistida por la Letrada del menor DOÑA ANTONIA FUENES
MORENO; EL MINISTERIOFISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Presidenta, Doña María Elena Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 13 de Marzo de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Don Leopoldo contra la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias, debo declarar y declaro: 1º).- No ser preceptivo su asentimiento en la adopción del menor Carlos Manuel , por falta de legitimación activa del actor al haber transcurrido el plazo de dos años desde la declaración de desamparo, sin oposición a la misma.

2º).- No ser preceptivo el asentimiento a la adopción del menor Carlos Antonio , por hallarse el actor incurso en causa de privación de la patria potestad.

Y sin que procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18.06.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda del actor, padre de los menores , Carlos Manuel y Carlos Antonio , de cuatro años y dos años de edad respectivamente, en la que solicitaba que se declare la necesidad de contar con su asentimiento para la adopción propuesta por la Entidad Publica que en esta CCAA tiene atribuida la protección de la infancia, y ello con fundamento en estimar que, en relación al mayor Carlos Manuel , carecía el padre de legitimación al haber transcurrido el plazo de caducidad de dos meses desde que le había sido notificado al mismo la declaraciones desamparo adoptada por la Xunta de Galicia de fecha 12 de junio de 2015, circunstancias que tuvo lugar el dia 17 del mismo mes, al igual que el traslado del citado expediente a esta CCAA en que el recurrente y su madre habían establecido su domicilio, aceptado por esta última en virtud de Resolución de la Consejería de Bienestar Social de fecha 3 de septiembre que le fue igualmente notificada el día 25 de septiembre del mismo año.

Respecto al menor Carlos Antonio , la desestimación se funda en estimar que estaba el mismo incurso en causa de privación de la patria potestad, tanto en la fecha en que fue declarado el desamparo del mismo como en la actualidad y, por ello, la no necesidad de su asentimiento a la adopción.

Recurre tales pronunciamientos el padre de los menores, reiterando su pretensión inicial de proceder la declaración judicial de ser necesario su asentimiento en el expediente de adopción de sus dos hijos. Así de Carlos Manuel invocando que el plazo de caducidad de dos años, habría de computarse en este caso desde la fecha en que se acuerda la incoación del expediente de adopción del mismo por Resolución dictada en fecha 30 de agosto de 2017, con fundamento en estimar que el citado plazo ha de ser objeto de interpretación restrictiva, y tomar por ello en consideración los actos de oposición las medidas derivadas de tal declaración inicial de desamparo, en concreto la mostrada a la apertura del expediente de adopción de esa última fecha. En relación al menor Carlos Antonio , lo que se invoca es que en este expediente no se ha acreditado que se encuentre el mismo incurso en causa de privación de la patria potestad, en cuanto ni se ha procedido a promover tal privación, ni en el presente se han valorado sus circunstancias actuales para sostener esa incursión del mismo en causa de privación.



SEGUNDO.- La impugnación que se articula en relación a la falta de legitimación estimada respecto la pretensión de declaración de su asentimiento respecto a la adopción de su hijo mayor, se rechaza.

Ello es así porque ha de estimarse efectivamente caducada la acción de impugnación de la medida de protección a que se contrae este expediente, en cuando habiéndole sido notificado oportunamente la declaración inicial de desamparo de su hijo Carlos Manuel , según resulta debidamente acreditado en esta pieza separada, en fecha 15 de junio de 2015, por la propia Xunta de Galicia que la adopto y posteriormente reiterada tal notificación por la Consejería de esta CCAA al aceptar el traslado de su expediente en fecha 26 de septiembre de 2015 (f. 40 y 43 de la misma), no impugnó la misma hasta el presente expediente iniciado por el mismo en fecha 3 de agosto de 2018, en que ha transcurrido con creces el plazo de dos años establecido en el art. 172.2 del CCivil.

En efecto, a raíz de la reforma llevada a cabo por la Ley 54/ 2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, a través de su disposición final 1ª, 3, en el art. 172 del CCivil, correlativa a la igual reforma introducida por su disposición final 2ª.4 en el art. 780 de la L.E.Civil, el legislador ha reordenado las distintas acciones de impugnación de las medidas de protección que puedan ser adoptadas por la Entidad pública que tenga encomendada en cada CCAA la protección de la infancia, en dos categorías, las establecidas en los precitados art. 172 y 780, estableciendo plazos concretos para su ejercicio, reordenación que ha mantenido la reforma llevada a cabo por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el art. 172 del CCivil.

Se establecen asi dos tipos de acciones sometidas a distintas plazos, uno para la impugnación de la declaración de desamparo de dos años en el art. 172 del CCivil, y otra de dos meses para oponerse a las concretas medidas de protección que hubiera podido adoptar la administración.

Ahora bien, esa distinción de acciones y plazo de impugnación lo es, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala entre otras en su sentencia de fecha 26 de mayo de 2017, con el importante añadido de que el primero de los citados preceptos establece que la legitimación de los progenitores suspendidos en el ejercicio de la patria potestad para ejercitar la acción de recuperación de dicha función tuitiva por modificación de las circunstancias ponderadas al tiempo de su adopción, o para oponerse a las ulteriores decisiones del entidad protectora, se supeditan a ese límite temporal inamovible, de dos años.

Así resulta de lo dispuesto en el apartado 2, párrafo tercero, del art. 172, en su actual redacción tras la Ley 26/2015, que reproduce en lo sustancial la precedente, derivada de la reforma operada por la Ley de Adopción internacional, cuando expresamente establece que ' pasado dicho plazo, (en referencia al de los dos años siguientes a la notificación de la resolución declarando el desamparado) decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor'. Más concretamente en relación a la medida de adopción aquí impugnada, el art. 177 2.2º párrafo tercero expresamente establece que ' Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de la situación de desamparo, en los términos previstos en el art. 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada'.

Esta regulación y límite temporal a la posibilidad de impugnación de resoluciones de la administración en materia de protección de la infancia viene justificada, como así se recoge en la propia exposición de motivos de la citada Ley 26/2015 de 28 de julio, por la necesidad de evitar que se hagan crónicas situaciones de guardas voluntarias en las que los progenitores ceden el cuidado de sus hijos a las Administraciones Publicas 'sino die' privándoles por esta vía de soluciones familiares permanente, precisamente durante los años clave de la primera infancia'.

En definitiva, como así se razonaba por esa Sala en la precitada sentencia, de la actual regulación resulta que el derecho de los progenitores a recuperar el ejercicio de la patria potestad pugna con el interés del niño a la pronta integración en un núcleo familiar estable e idóneo para el desarrollo integral de su personalidad; es decir, desde la perspectiva del menor el tiempo o duración de la interinidad es todo menos indiferente, de manera que, llegado a un punto , su interés consiste precisamente en la consolidación del status quo.

En consecuencia se ha establecido un límite temporal al proceso de superación de obstáculos determinantes del inadecuado ejercicio de esa función tuitiva que provoco la declaración inicial de desamparo, para evitar la perpetuación de situación que necesariamente por la estabilidad y derecho al desarrollo integral de los menor, han de ser transitoria, de modo que para intentar conciliar los derechos en conflicto, la privación de legitimación de los progenitores entra en juego una vez transcurridos esos dos años desde la declaración de desamparo, con completa independencia de los motivos que provocaron esta última, al atenderse exclusivamente a los efectos que tal declaración ha comportado para el menor.

Es por ello que, transcurridos dos años desde la notificación de la resolución que declara el desamparo el progenitor suspendido en virtud de la misma de la patria potestad, no podrá impugnar si procede la medidas de protección que tras la declaración desamparo haya podido adoptar la Entidad Pública, concretamente en este caso la de propuesta de adopción, toda vez que de acuerdo con el párrafo tercero del apartado 2 del art. 172 del CCivil, el derecho de los progenitores y familia extensa del menor, viene limitado en tal caso a la posibilidad de 'facilitar información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar al a declaración de situación de desamparo'.

En definitiva no cabe recurrir una Resolución de apertura de expediente de adopción, de fecha 30 de agosto de 2017, ni la posterior de delegación de guarda con fines de adopción sin relación con la familia de origen, de 4 de abril de 2018, sino se ha recurrido previamente la declaración de desamparo en el citado plazo de caducidad de dos años, con fecha de inicio de su computo legalmente establecido en 'la notificación de la declaración de desamparo' por la sencilla razón de que estas medidas de protección devienen intrínseca o derivan necesariamente de la declaración de desamparo previa no impugnada y la finalidad primordial de las mismas es no dilatar en el tiempo más allá del plazo de caducidad de dos años, una situación de incertidumbre jurídica y familiar para el menor, pues admitir la tesis propugnada el recurrente supondría tanto como ampliar ese plazo perentorio de dos años que el legislador ha establecido como máximo para que la familia de origen pueda implicarse en la superación de las circunstancias que determinaron la declaración inicial de desamparo para estar en condiciones de asumir nuevamente las funciones inherentes a la patria potestad.

Concurre así esa falta de legitimación que en definitiva se convierte en este momento en motivo de inadmisión y causa de desestimación de la impugnación articulada respecto a la medida de protección del niño Carlos Manuel .



TERCERO.- Respecto al menor Carlos Antonio , al no haber transcurrido el citado plazo de caducidad de dos años desde la notificación al recurrente de la declaración de desamparo, realizada en virtud de Resolución de 25 de abril de 2017, la cuestión que debe resolver la Sala no es otra que la de determinar, si conforme a lo previsto en el artículo 781 de la L.E.Civil, es necesario el asentimiento del padre, como este pretendió en su demanda de impugnación y ahora en el recurso, en la adopción del mismo propuesta por la Administración, o procede únicamente que sea oído, por estar incurso en causa de privación de la patria potestad.

En efecto, respecto a la adopción, el artículo 177 del CCivil, establece que los padres del adoptando, que no se hallare emancipado, deberán asentir la adopción, a menos que estén privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. También, que esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, y que deberán simplemente ser oídos los padres que no hayan sido privados de la patria potestad cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.

El citado art. equipara por ello la privación de efectiva de la patria potestad al hecho de estar incursos los padres en causa para ello.

A este respecto ha de tenerse en cuenta que la patria potestad, que por derecho natural y positivo se otorga a los progenitores, constituye una función que viene integrada no solo por derecho de los progenitores, sino principalmente por deberes de estos respecto a sus hijos, como asi resulta de lo dispuesto en el art. 154 del CCivil, deberes que cuanto no son asumidos por los progenitores, justificación tanto su privación como la medida de protección de los derechos prevalentes de los niños de declaración de desamparo que lleva aparejada su suspensión.

El recurso del actor para justificar no estar incurso en esa causa de privación de la patria potestad, lo que viene a sostener, no es tanto la improcedencia de esa inicial declaración de desamparo de su hijo menor Carlos Antonio , por otra parte nunca impugnada por el mismo, y con ello ese incumplimiento efectivo por su parte respecto al mismo de los deberes inherentes a la patria potestad, que ello supone, sino que la misma concurra en la actualidad y sobre todo que la Administración, antes de adoptar la medida de protección ahora cuestionada de iniciar expediente de adopción, hubiera desplegado actuación alguna respecto al mismo, a diferencia de su madre, tendente a valorar sus aptitudes parentales en este momento y a desplegar actuaciones, como se hizo con su madre, para intentar integrarle con sus hijos.

Se invoca además que no se han valorado en este expediente sus circunstancias actuales, que estima le permiten de acuerdo con la prueba que ha propuesto en el acto del juicio y que le ha sido denegada, asumir la patria potestad suspendida tras la declaración de desamparo, pese a que ello es extremo que viene amparado en la doctrina del TS acogida en la sentencia parcialmente transcrita en la recurrida.

En definitiva, se viene a sostener, que si bien estuvo justificada la inicial declaración de desamparo, pues en el momento del nacimiento de este hijo las circunstancias personales y de su pareja, madre del mismo, no le permitían ejercer la patria potestad, en las sucesivas medidas de protección adoptadas por la Entidad Publica que tiene atribuida en esta CCAA la protección de la infancia, no se ha atendido al principio de prioridad de integración del niño en su familia de origen, en cuanto ni le ha sido prestada ninguna asistencia para poder asumir las funciones inherentes a la patria potestad, ni se ha desplegado actuación alguna con esa finalidad de reintegrar a sus hijos al ámbito familiar.

La impugnación así articulada y con ello el presente recurso se rechaza. Cierto es que el principio de reinserción en la propia familia, ha de ser tenido en cuenta en toda intervención pública de dirigida a la protección de la infancia, pero ello lo es siempre que se presente, no solo como posible, sino como el medio más adecuado para preservar el prevalente principio del interés del menor dado que los derechos de este último, gozan de prevalencia sobre el primero. Así lo tiene declarado reiterada jurisprudencia del TS recogida, con amplia cita de precedentes en su sentencia de fecha 27 de octubre de 2014, razonando al respecto '....que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor'.

La vigente Ley de Protección Jurídica del Menor, tras la reforma operada en la misma por la LO 8/ 2015 de 22 de julio, establece cuales son los criterios a que ha de atenderse a la hora de valorar en cada caso cuál es ese interés superior de los niños, y entre otros, recogidos en el art. 2 apartado 2., se refiere a la toma en consideración del derecho que ostentan los niños a su desarrollo integral y según el apartado a) del mismo a 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas', y ese mismo precepto, en principio que reitera el art. 19 bis de la citada ley orgánica, ya establece que ' Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia', recogiendo así el principio de prevalencia del interés del menor sobre el de reinserción del mismo en la propia familia que ya con anterioridad y en forma reiterada venia estableciendo la jurisprudencia del TS.

Pues bien en este caso, dado que no se cuestiona propiamente en el recurso la veracidad de los hechos que la recurrida declara probados con la documentación obrante en el expediente en su fundamento de derecho quinto, de los mismo ha de partir esta Sala, toda vez que no resultan los mismos desvirtuados por la prueba documental, única que se ha reputado procedente, adjuntada por el recurrente al acto del juicio. Así la relativa al informe elaborado por la Psicóloga adscrita a los Juzgados en los autos 512/2016, porque ese informe cuya unión a los autos de impugnación del desamparo de este niño, realizado en ese caso por la madre, ya fue acordado por esta Sala y objeto de análisis en la sentencia que le puso fin, rechazando la citada impugnación, en la sentencia núm. 130, de 23 de marzo, cuya copia obra en el presente expediente al f.38 y siguientes de la pieza principal. En la misma, se mantuvo la situación de desamparo la cual presupone la persistencia de incumplimiento por parte de sus progenitores, ambos los dos, de los deberes y funciones inherentes a la patria potestad, sin que esa presunción de persistencia de la situación de desamparo hubiera sido desvirtuada por el citado informe psicológico, que muy al contrario en la misma, (último párrafo del fundamento de derecho tercero) se razona ya la convicción de la Sala contraria a ese criterio de la perito psicóloga, favorable al reintegro del menor en la familia de origen, integrada tanto por la madre que impugnaba el desamparo como por el recurrente.

Por otra parte precisamente el mantenimiento de esa declaración de desamparo, también se justificaba en la citada sentencia en la falta de capacitaciones parental, no solo de la madre, sino del padre, debido al hecho de la nula aceptación de la enfermedad mental que le aqueja, diagnosticada de trastorno de ideas delirantes, místico religiosas, y que en procedimiento de incapacitación dio lugar al establecimiento en la sentencia de esta misma Sala que también obra en autos, dictada en fecha 6 de octubre de 2017, de una curatela que se reputo necesaria para el control de la ingesta de la medicación que los informes médicos obrantes en la misma reputaban necesarias para cuando menos paliar los efectos incapacitantes que tal patología le generaba, ingesta de medicación pautada, que en el acto de la vista, y asi resulta de los sucesivos informes del Centro de Salud mental aportado y admitidos como prueba por esta Sala, su Letrado ha reconocido sigue sin tomar, con lo que no puede estimarse que las limitaciones que esa enfermedad le genera para el cuidado propio y por ello el que exigen sus hijos, en este momento este superada.

También en esa misma sentencia de la Sala núm. 130/18 de 23 de marzo, se razonaba la ausencia en ambos progenitores, y no solo en la madre, de apoyos familiares, y de una vivienda que reuniera las mínimas condiciones de habitabilidad necesarias para acoger en la misma a su hijo Carlos Antonio , situación ésta que en el presente no ha tratado de acreditarse por el recurrente hubiera sido superada. Las razones por ello dadas en la citada sentencia de esta Sala, para no acoger el criterio y solución dado por la citada psicóloga en su informe, deben reputarse reproducidas en este momento, al no haber sido desvirtuadas.

En definitiva, en estos autos, no se ha acreditado, con la prueba documental propuesta por el recurrente, una superación y evolución positiva, hacia la normalización, de la problemática de salud mental y socio familiar que provocó justificadamente la declaración de desamparo de su hijo Carlos Antonio , ni por ello que en la actualidad se encuentre en condiciones de asumir ex novo, pues nunca antes la tuvo, su patria potestad. Ello significa que procede el manteniendo de la suspensión derivada de la inicial declaración de desamparo que supone que el mismo siga estando incurso en causa de privación e la misma, lo que hace innecesario su asentimiento para la adopción de su hijo.

A todo ello se une la circunstancia de que está probado que el cambio en la situación actual del niño, en proceso de integración satisfactoria, desde hace más de un año, en la familia pre adoptiva en que se encuentra en acogimiento pendiente de la aprobación de la adopción, a la que se opone el recurrente, perjudicaría seriamente al mismo, de modo que la conclusión no puede ser otra que la desestimatoria de la demanda que acuerda la recurrida que debe por ello ser mantenida.

No en vano la propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, ya establece en su art. 2 apartado 3, que los criterios a tomar en cuenta a la hora de valorar cual es el interés del menor recogidos en el aparado 2 a que ya se hizo referencia, han de ser ponderados teniendo en cuenta entre otros los siguientes elementos generales: c) 'El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'. y, d) 'La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro'. Criterios que en este caso justifican ese mantenimiento de las medidas de protección acordadas en este caso por la CCAA.



CUARTO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia recurrida, que se asumen íntegramente y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan la desestimación del recurso, bien que teniendo en cuenta la naturaleza de orden público sometida a la consideración de la Sala, al afectar a los derechos de un menor de edad, no procede pese a ello hacer expresa imposición de costas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Leopoldo contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Verbal que con el número 610/18 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Oviedo. Sentencia que se confirma sin imposición de costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.