Sentencia CIVIL Nº 219/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 171/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00219/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SÉPTIMA de GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MVM
N.I.G. 33024 42 1 2018 0003298
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000171 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000297 /2018
Recurrente: Juan Francisco
Procurador: SUSANA FERNANDEZ COBIAN
Abogado: SAUL NAVA LOBO
Recurrido: WIZINK BANK S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 219/2019
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En Gijón, a siete de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000297 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000171 /2019, en los que aparece
como parte apelante, D. Juan Francisco , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª SUSANA
FERNÁNDEZ COBIAN, asistida por el Abogado D. SAUL NAVA LOBO, y como parte apelada, WIZINK BANK

S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOAQUIN MARÍA JAÑEZ RAMOS, asistido por la
Abogada Dª MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Susana Fernández Cobián en nombre y representación de D. Juan Francisco , contra la entidad mercantil 'Wizink Bank S.A.', representada por el Procurador D. Joaquín Jáñez Ramos y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se absuelve a 'Wizink Bank S.A.' de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra por el demandante.

2º/ Se impone a D. Juan Francisco el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Juan Francisco , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 4 de junio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se asienta en un motivo ya resuelto en ocasiones similares por la sala, al impugnar la parte, las consideraciones de la sentencia acerca del cumplimiento de los requisitos determinantes de la aplicación de la Ley de 1908 al supuesto enjuiciado, especialmente al utilizar un índice erróneo para calcular si el instrumentado en el documento es desproporcionado o no, estimando el recurrente que ha de aplicarse a los intereses remuneratorios de las tarjetas, el mismo índice que el de los créditos al consumo, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, sentencia TS de 25 de noviembre de 2015 , que no interpreta correctamente la apelada.



SEGUNDO.- El motivo se acoge. Nos hallamos ante intereses remuneratorios con un TAE del que oscila entre el 24,71% hasta el 26,82% cuando, en la fecha en que se perfeccionó el contrato, el tipo medio de préstamo al consumo (año 2003) no superaba el 9,24%. A tal efecto, esta Sala ya se ha pronunciado de forma reiterada, a partir de la Sentencia de 21 de diciembre de 2017 hasta las más recientes de 21 de febrero de 2019 que ' tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capítulo 19 de su Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010, 'los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de 'Crédito al consumo hasta un año', que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas '.

Ahora bien, no es éste el tipo comparativo, el que las entidades financieras aplican a las operaciones crediticias mediante tarjetas de crédito, el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero, sino que parte del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo. Este es el criterio que han venido siguiendo todas las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial ante tales alegaciones (así Sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 06 de octubre de 2017, y esta misma Sala a partir de Sentencia de 30 de marzo de 2017 hasta la actualidad, y es que una cosa es el interés normal del dinero, del que debe partirse para realizar la comparación, y otra distinta es que diversas circunstancias puedan justificar que se supere ese interés normal. Es cierto que estadísticamente dichos índices a los que alude la apelada ponen de manifiesto que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, más como señala la citada sentencia de la Sección 5ª ' la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse la concurrencia de una especial circunstancia que los justifique '. El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado ' con las circunstancias del caso ', pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aun cuando ello ' puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la ley de represión de la usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico '. ..., doctrina que reiteramos y que obliga a mantener la apelada en la medida que se estipula un interés remuneratorio del 31,84% para pagos aplazados según la documentación aportada con la demanda, muy superior al de los índices de créditos al consumo que igualmente se aportan y la sentencia recoge, por lo que el motivo se rechaza.

En el supuesto de autos concluyéndose que los tipos de interés remuneratorios exceden notoriamente de los tipos medios de créditos al consumo, debemos analizar el otro motivo que se deduce de lo alegado por el recurrente y ya resuelto por esta sala en la sentencia que citamos, centrado en las circunstancias que, a juicio de la apelante, justificarían el exceso, a cuyos efectos la recurrente afirma que estamos ante un contrato de tarjeta en su modalidad revolving, que se diferencia de las tarjetas de crédito ' tradicionales ' en su sistema de pago ya que se basa en pagos aplazados a través de una cuota fija mensual, cuota que elige libremente el cliente, además de que a medida que la deuda está siendo saldada, ese dinero vuelve a estar disponible para que el titular haga uso de él, convirtiendo este medio de pago en una vía de financiación similar a una línea de crédito, lo que se conoce como crédito rotativo, diferentes condiciones que justifican el cobro de un tipo de interés ordinario superior, pues difiere claramente de las características de un préstamo o de un crédito al consumo, pues, en concreto: en este tipo de financiación no se exigen garantías y la contratación es casi inmediata, se fijan unas cuotas de amortización menores que las que se establecen en los préstamos y requiere un mayor nivel de provisiones, ya que la entidad no sólo debe mantener la provisión del crédito dispuesto si no también hasta el límite del crédito.

Ninguno de estos argumentos nos parece suficiente para sostener la posibilidad de una elevación del precio del crédito revolving (que es precisamente el analizado por la mentada sentencia del Tribunal Supremo), teniendo presente que, en realidad, estamos hablando de unas contingencias que son comunes a todos los supuestos de financiación mediante contratos, no de préstamo simple, sino de apertura de crédito, con independencia de que la disposición del capital objeto del crédito se haga mediante tarjeta o no, y estemos o no ante el supuesto específico de un crédito revolving. Por lo tanto y siendo ello así, y en la medida en que el índice del precio normal del dinero manejado lo es el de créditos al consumo, lo sea ya mediante préstamos o aperturas de crédito, sin distinción en función de que la concesión se haga por bancos o establecimientos financieros de crédito tales particularidades no pueden considerarse como circunstancias a tener en cuenta.

En cuanto a la referencia a la elección por el cliente de la cuota periódica a pagar, no se ve en qué medida es relevante, pues si lo que se quiere indicar es que la cuota es inferior a la que usualmente se pacta en otros contratos de la misma naturaleza ello se compensa en la medida en que la amortización se dilata en el tiempo y con ello el devengo de la remuneración, y finalmente en cuanto a las menores garantías que su concertación comporta como más arriba se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, ello no justifica tan notorio incremento como el pretendido, -doctrina que se reitera y obliga a estimar la demanda, con la obligación de efectuar el recalculo como consecuencia imperativa prevista en el artículo 3 de la Ley de 1908, sin que a ello pueda oponerse el tiempo transcurrido desde la firma del contrato viciado por usura, en la medida que la acción no está sujeta a plazo prescriptivo y que la imperatividad de la norma vulnerada y las circunstancias del caso no permiten entender aplicable la tesis del abuso del derecho, el retraso desleal u otra alegación de similar contenido que vede la legítima declaración como usurarios de los intereses remuneratorios establecidos, como tampoco cabe aducir la doctrina de los actos propios, deducida sólo del mero lapso del tiempo transcurrido, que no puede convalidar en ningún caso la nulidad del préstamo usurario y que se apoya además en consideraciones jurisprudenciales que nada tienen que ver con el supuesto aquí enjuiciado, todo ello con imposición de costas a la demandada, ya que, como hemos señalado en Sentencias de 4 de octubre de 2018 y de 2019, esta Sala no desconoce que existen resoluciones que consideran que el interés no es usurario acudiendo a los índices que publica el Banco de España en relación a las tarjetas de crédito, en lugar de hacerlo a los del crédito al consumo, si bien en el ámbito de las distintas Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial es unánime el criterio de considerar dichos intereses como usurarios; por lo que no cabe apreciar dichas dudas de derecho y debe ser aplicado el artículo 394 LEC .



TERCERO.- Acogido el recurso, no procede hacer declaración sobre las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Francisco frente a la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Gijón y con revocación de la recurrida, estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Cobián en no mbre y representación de D. Juan Francisco , frente a WIZINK BANK, S.A., representado por el Procurador Sr. Jañez Ramos, declarando la nulidad del contrato de tarjeta, condenando a la demandada a efectuar el recalculo de las operaciones de crédito financiadas con la tarjeta y saldo resultante en ejecución de esta sentencia, en la forma prevista en el artículo 3 de la Ley de 1908, con obligación de restituir las cantidades que excedan del capital dispuesto, todo ello con imposición de costas de instancia a la demandada y sin declaración sobre las de la alzada Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.