Sentencia CIVIL Nº 219/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 316/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00219/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APD
N.I.G. 06149 41 1 2017 0000390
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000316 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAFRANCA DE LOS BARROS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000400 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: FRANCISCO JAVIER CALATAYUD RODRIGUEZ
Abogado: MAYTE NURIA BERENGUER SAMPER
Recurrido: Asunción , Eusebio
Procurador: INMACULADA ALVAREZ BENAVENTE, INMACULADA ALVAREZ BENAVENTE
Abogado: ALEJANDRO ORTIZ BARRERA,
S E N T E N C I A NÚM. . 219/2019.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.
DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).
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Rollo: Recurso civil núm. 316/2.018.
Procedimiento de origen: Juicio ordinario núm. 400/2.017.
Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villafranca de los Barros.

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En Badajoz, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz,
el procedimiento ordinario núm. 400/2.017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de
Villafranca de los Barros, siendo parte apelante, la entidad Ibercaja Banco, S.A., representada por el
procurador D. Francisco Javier Calatayud Rodríguez y defendida por la letrada Dña. Mayte Berenguer Samper
y, parte apelada, D. Eusebio y Dña. Asunción , representados por la procuradora Dña. Inmaculada Álvarez
Benavente y defendidos por el letrado D. Alejandro Ortiz Barrera.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que, con fecha de 6 de noviembre de 2.017, se dictó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villafranca de los Barros .



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Ibercaja Banco, S.A., que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y, verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.



TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.



SEGUNDO.- Con esa premisa legal, la entidad recurrente plantea su apelación sobre una serie de alegatos que sólo logran su acogida parcial por la Sala.

Como punto de partida, hemos de señalar que la propia apelante admite la condición de consumidora de la contraparte cuando señala que el préstamo objeto de estos autos tenía como finalidad la adquisición de su vivienda -folio núm. 12 de su recurso- y, partiendo de esa premisa, no puede enervar su acción con fundamento en el transcurso del tiempo, cuando ya ha declarado esta Sala que las cláusulas contractuales abusivas, en materia de consumidores, no están sujetas a plazo de prescripción o caducidad, dada su nulidad radical e insubsanable. Por tanto, tampoco les afecta el ejercicio más o menos tardío de la acción.

Dicho lo anterior, insiste la recurrente en la falta de prueba por la parte actora del abono de los gastos que se discuten en esta causa, cuando tal extremo no es objeto de reclamación. Tan sólo se ejercita una declaración de nulidad, no de condena a Ibercaja Banco a su pago, con lo cual, ni se precisa de prueba de tal extremo, ni cabe hablar de incongruencia omisiva de la juzgadora de instancia.

Descendiendo, pues, al objeto de fondo de este litigio, no está probado que la parte prestataria quisiera abonar todos los gastos de la hipoteca, incluyendo los que no le competía asumir. Así lo anterior, hemos de suscribir el fallo de la a quo en cuanto a los aranceles notariales y registrales. Hay abusividad, al no constar su distribución y abono, entre parte prestamista y prestataria, según los criterios marcados por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 23 de enero de 2.019 (Gastos de notaría: escritura de otorgamiento y modificación del préstamo, pago por mitad; escritura de cancelación de la hipoteca, pago por el prestatario; copias; por quien las solicite. Gastos de registro de la propiedad: los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria, corresponden al prestamista; los de cancelación, al prestatario).

Los gastos de gestoría o tramitación tampoco figuran distribuidos por mitad, como indica la referida sentencia del Tribunal Supremo, resultando, pues, abusivos.

También es nula la disposición sobre las costas y gastos procesales que declara la sentencia, dado que se rigen por norma imperativa -Ley de Enjuiciamiento Civil-, que establece su atribución y regula el modo de su imposición. No son siempre y de manera genérica de cuenta del prestatario.

No obstante, discrepamos con la resolución apelada en cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados, dado que ninguna cantidad tendría que abonar finalmente la prestamista, ya que con posterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 23 de diciembre de 2.015 -de cuya fundamentación jurídica se hizo eco esta Sala en su sentencia de 11 de mayo de 2.017 , si bien no condenamos a la restitución de cantidad alguna en su fallo-, fueron dictadas por la misma Sala -integrada en el orden jurisdiccional civil y, por tanto, vinculante aquí-, las sentencias núms. 848/18 y 849/18, ambas de 15 de marzo de 2.018 , que establecen que el sujeto pasivo del citado impuesto es el prestatario (situación fiscal que cambia para los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 17/2.018, de 8 de noviembre).

Con la única excepción, en cuanto a ese tributo -siguiendo a la Sala de lo Civil-, del timbre de los documentos notariales en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. En el juicio que nos ocupa ahora, el eventual importe de ese timbre no ha sido concretado en alzada y queda fuera, por tanto, de nuestra resolución.

Respecto a las primeras copias de escrituras notariales de cancelación de la hipoteca están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales -siguiendo la misma sentencia-, con lo que en los supuestos en que se incluya, supone una estipulación del todo inane en el contrato -no hay perjuicio para ninguna parte que avale su anulación; no hay abuso o repercusión por quien deba pagarla en contra de la otra parte en el contrato-, dado que ningún tributo en la práctica se abonará por aquéllas.



TERCERO.- No hay, por tanto, error en la valoración de la prueba, ni en la aplicación de la normativa que invoca la apelante, pues, partiendo del abuso que supone la imposición de la totalidad -sin distribución alguna- de los gastos al consumidor -exceptuando el impuesto sobre actos jurídicos documentados- conforme a la jurisprudencia y razones que acabamos de exponer, la nulidad resulta evidente y, por ende, de tod os los efectos que dimanaron de ella -el pago-, en atención al art. 1.303 del Código Civil , ya que nos hallamos en sede judicial de aplicación del Derecho Civil y de la nulidad de obligaciones contractuales, y no en el ámbito del derecho administrativo tributario o fiscal, con lo que el consumidor habría de ser restablecido por la contraparte causante del abuso a la situación de hecho en la que se en contraba antes de la aplicación de aquélla, lo que conllevaría finalmente el pago de las cantidades desembolsadas. No obstante, esta última pretensión no ha sido ejercitada en la causa y, por tanto, permanece al margen de su fallo.

Por último, cuestiona la recurrente la imposición de las costas, extremo que ahora ve satisfecho al estimarse este recurso en parte -la demanda se rechaza en cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados-, lo que conduce a no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes - principio del vencimiento objetivo-.



CUARTO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.



QUINTO.- En relación a las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación -como sucede en este supuesto-, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantesVéase art. 458.2 de la presente Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villafranca de los Barros, con fecha de 6 de noviembre de 2.017 , a que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos aquella resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda y excluir de la declaración de nulidad que contiene su fallo la referencia al impuesto de actos jurídicos documentados.

Mantenemos sus restantes pronunciamientos, salvo el relativo a las costas de la primera instancia que no se imponen a ninguna de las partes.

Tampoco se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.