Sentencia CIVIL Nº 219/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 254/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00219/2019

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:UPAD 924310256 Fax:FAX 924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 002

N.I.G.06036 41 1 2018 0000161

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CASTUERA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000066 /2018

Recurrente: LIBERBANK SA, LIBERBANK SA

Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS, VICTOR ALFARO RAMOS

Abogado: ,

Recurrido: Martina, Dª Miriam , Sara , Pascual , Miriam , Martina , Sara , Pascual

Procurador: MARIA DOLORES ISABEL CARMONA LANCHAZO, MARIA DOLORES ISABEL CARMONA LANCHAZO , MARIA DOLORES ISABEL CARMONA LANCHAZO , MARIA DOLORES ISABEL CARMONA LANCHAZO , MARIA DOLORES ISABEL CARMONA LANCHAZO , MARIA DOLORES ISABEL CARMONA LANCHAZO , MARIA DOLORES ISABEL CARMONA LANCHAZO , MARIA DOLORES ISABEL CARMONA LANCHAZO

Abogado: MARIA JOSE DIAZ BARQUERO, , , , , MARIA JOSE DIAZ BARQUERO , MARIA JOSE DIAZ BARQUERO ,

SENTENCIA Núm.219/2019

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

===================================

Recurso Civil núm. 254/2019

Juicio Ordinario núm. 66/2018

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Castuera.

===================================

En la ciudad de Mérida a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Ordinario número 66/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Castuera, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 254/2019, en el que aparecen, como parte apelante LIBERBANK, SA, que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador don Víctor Alfaro Ramos y asistido por el letrado don Javier María Calderón Labao y como parte apelada, DOÑA Miriam, DON Pascual, DOÑA Sara y DOÑA Martina, que han comparecido representados en esta alzada por la procuradora doña María Dolores Carmona Lanchazo y defendidos por la letrada doña María José Díaz Barquero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Castuera en los autos Juicio Ordinario núm. 66/2018 se dictó sentencia el día veintidós de mayo de 2019 cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:'Que debo de estimar y estimó íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Doña María Dolores Carmona Lanchazo y en su consecuencia debo de declarar y declaró la nulidad del contrato de compra de deuda subordinada de fecha 5 de diciembre 2002 por importe 48.000 € así como de todos contratos actos y documentos conexos al mismo y de todos los productos lo que la misma se haya convertido, y como consecuencia se declare la restitución recíproca de las cosas que hubiera sido material contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, condenando a Liberbank a restituir al actor la cantidad de 48.000 € depositados en obligaciones subordinadas dicha cantidad que será incrementada con interés legal devengado con descuento por parte de los actores a Liberbank de las cantidades que haya percibido en concepto de rentabilidad y se condene a Liberbank al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de LIBERBANK, SA.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día veinticinco de septiembre pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la entidad demandada y condenada en la instancia, LIBERBANK, SA, interponiendo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que estima íntegramente la demanda contra ella interpuesta inicialmente por doña Miriam y su marido don Carlos Antonio y, por fallecimiento de éste, sucedido por sus hijos y herederos, don Pascual, doña Sara y doña Martina de declaración de nulidad del contrato de compra de 96 obligaciones subordinadas suscrito por los mismos con la entidad CAJA DE EXTREMADURA denominados 'Obligaciones Subordinadas, Caja de Extremadura, noviembre 2002', por un importe total de 48.000 €, y de condena a la restitución recíproca de las cosas que hubiera sido material contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, condenando a LIBERBANK a restituir a los actores la cantidad de 48.000 € depositados en obligaciones subordinadas, que será incrementada con interés legal devengado con descuento por parte de los actores a LIBERBANK de las cantidades que haya percibido en concepto de rentabilidad.

En dicho recurso se solicita la desestimación íntegra de la demanda, con imposición a los actores de las costas procesales causadas en primera y segunda instancia, invocando, como motivos, uno, infracción del artículo 1301 del Código civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que lo interpreta y desarrolla; dos, error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1809 y ss. del Código Civil referido a la transacción de las partes y ,en tercer lugar, infracción del artículo 1303 del Código Civil.

Los actores se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.-Primer motivo: Infracción de las normas aplicables para resolver el objeto del proceso, en concreto el artículo 1301 del Código Civil.

La entidad recurrente invoca que la acción ejercitada está caducada, pues el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción se inició con el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, hecho que se produjo el día 15 de marzo de 2013 y la demanda se presenta el 10 de abril de 2018 transcurrido ese plazo. Al efecto aplica la doctrina del Tribunal Supremo en esta clase de acciones. Indica que en la vista oral alegó la 'excepción procesal' (sic) de caducidad, sin que la misma haya sido examinada en la sentencia.

TERCERO.-El motivo se desestima.

Debe indicarse que LIBERBANK, SA, no compareció en el plazo que se le concedió una vez debidamente emplazada, por lo que fue declarada en rebeldía por diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2018.

En la audiencia previa del juicio sí compareció. En ella no invocó excepción alguna que impidiera la debida continuación del juicio como puede comprobarse en la grabación videográfica. En este sentido no hizo referencia alguna a la existencia de caducidad de la acción.

Y es justamente por primera vez, si atendemos a lo que se nos dice la entidad recurrente, en la vista oral cuando se alega la caducidad. Y decimos esto, porque este Tribunal no ha podido acceder a la grabación de la vista oral, al no estar incorporada al sistema informático HORUS o MINERVA, por lo que ha de creer que así fue, al no decir nada en contrario la parte demandada.

Como establece el artículo 496 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la declaración de rebeldía no supone allanamiento ni admisión de los hechos de la demanda, por lo que no comporta en nuestro derecho otro efecto que el que se tenga por contestada la demanda y siga el proceso su curso sin la intervención del rebelde (ss. del T. Supremo de 16 de Marzo de 1993, 25 de Febrero de 1995, 8 de mayo de 2001 y 3 de junio de 2004). Consecuencia de lo anterior dicha situación procesal no releva al actor de la carga de probar los hechos constitutivos de la pretensión, conforme a la regla general prevista en el núm. 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que dicha contestación a la demanda, ficticia, ha de serlo en el sentido de oponerse a ella.

Ahora bien, precluido el derecho, la posterior comparecencia del rebelde motiva que se entiendan con él las diligencias y se le tenga por parte, pero no la retroacción de las actuaciones ya realizadas.

De este modo, las excepciones que no se propusieron en la contestación a la demanda, ya no se pueden proponer con posterioridad. Permitirlo de otro modo, supondría dejar indefensa a la otra parte, infringiendo el principio de igualdad de armas. La parte actora no hace mención en su demanda a la posible existencia de caducidad en la acción. No contestada la demanda, en la audiencia previa, la parte demandada se limita proponer prueba para la vista oral, sin realizar ninguna alegación complementaria o petición accesoria que permitiera a la parte actora contestar a esas alegaciones e incluso proponer prueba ( artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Es en el informe final cuando se alega la excepción de caducidad en la acción, lo que impide ya a la parte actora contestar adecuadamente a la alegación.

Conforme al núm. 1 del artículo 456 de la Ordenanza Procesal Civil, Ámbito y efectos del recurso de apelación,'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...'

La segunda instancia en el proceso civil es un examen de todas las actuaciones realizadas ante el Juez de Primera Instancia teniendo el órgano de apelación la plena cognitio, pero sometido a los límites que las leyes procesales establecen. Cabe un examen de las pruebas y de las alegaciones de las partes oportunamente realizadas en la primera instancia, pero lo que no cabe es, mediante una especie de alegación 'per saltum', alegar cuestiones nuevas no invocadas en los escritos de demanda, ampliación en su caso y contestación, hurtando con ello a las partes la posibilidad de la revisión en segundo grado si la alegación se realiza por primera vez y motivando la lógica indefensión de quien no pudo en su día defenderse de esa sorpresiva alegación y articular la correspondiente prueba, motivo por el que el precepto procesal señalado limita la revisión a los fundamentos de hecho y de derecho ya invocados en su día.

Como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 (caso acciones Bankia), 'como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.

La alegación de caducidad es un hecho nuevo que no fue objeto de debate en la primera instancia. Si la parte demandada consideraba que podía alegar en la vista oral dicha excepción por ser apreciable incluso de oficio por el Juez de instancia, la omisión en la sentencia de instancia de toda referencia a ella, debió motivar la petición de complemento de la resolución apelada al amparo del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Segundo motivo. Se alega error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 1809 y ss. del Código Civil.

Al efecto, se indica que con ocasión del canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por acciones de LIBERBANK, la parte actora suscribió dos contratos el 13 de mayo de 2013 y 2 de julio de 2015 dentro del denominado Plan de Fidelización, por los que adquiría el compromiso por el que 'renuncia irrevocablemente a la interposición de futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales'. Estaríamos ante una transacción válida al amparo del artículo 1809 del Código Civil.

QUINTO.-El motivo se desestima.

Estamos otra vez ante una alegación nueva que no fue objeto de debate contradictorio, por lo que nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho tercero.

En todo caso, la parte actora solicitó la declaración de nulidad no sólo del contrato de compra de deuda subordinada de 5 de diciembre de 2002, sino de '...todos los contratos, actos y documentos conexos al mismo y de todos los productos en el que las mismas se hayan convertido'.YT así se acuerda en la sentencia de instancia.

El Plan de Fidelización firmado el 13 de mayo de 2013 (documento núm. 13 de la demanda) en el que se contiene el compromiso de renuncia al ejercicio de las acciones está íntimamente relacionado con el canje obligatorio de obligaciones subordinadas por acciones de 15 de marzo de 2013. Tan nulo es uno, como el otro por los motivos a los que se hace referencia en la sentencia de instancia.

SEXTO.-Tercer y último motivo. Infracción del artículo 1303 del Código Civil.

Considera el recurrente que la sentencia de instancia a la hora de concretar los efectos de la nulidad señala que la entidad financiera tiene que devolver los 48.000 euros con sus intereses, sin embargo no se dice que la parte actora deberá devolver todas las cantidades que hubiera recibido durante la vida del producto con sus intereses y los títulos recibidos con ocasión del canje. Y todo ello, de conformidad con el artículo 1303 del Código Civil.

SÉPTIMO.-El motivo se estima.

En la sentencia dictada en la instancia se acuerda:

'... y como consecuencia se declare la restitución recíproca de las cosas que hubiera sido material contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, condenando a Liberbank a restituir al actor la cantidad de 48.000 € depositados en obligaciones subordinadas dicha cantidad que será incrementada con interés legal devengado con descuento por parte de los actores a Liberbank de las cantidades que haya percibido en concepto de rentabilidad y se condene a Liberbank al pago de las costas causadas'.

Las consecuencias de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil.

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000), restitución para el que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 y 8 de enero de 2007), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Por todo ello, conforme al artículo 1303 del Código Civil, es obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido (48.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial o la restitutio in integrum. Del mismo modo, la actora deberá reintegrar la totalidad de los importes abonados durante el tiempo de vigencia de las obligaciones subordinadas con sus intereses y con devolución de las acciones recibidas en el canje.

La petición que ahora se formula debió ser objeto de aclaración o complemento de la sentencia, por las dudas que pueda generar la sentencia, aunque habla de 'restitución recíproca de las cosas'. En todo caso, siendo una consecuencia 'ex lege' del precepto examinado, es procedente completar el fallo de la instancia en ese sentido.

OCTAVO.-Por la estimación parcial del recurso de apelación, no es procedente imponer las costas a ninguna de las partes por aplicación del artículo 398 de la Ley Procesal Civil.

En cuanto a las costas de la instancia, lo que hace este Tribunal de apelación es completar la sentencia de instancia que no hace referencia, en esa mutua restitución de las prestaciones a los intereses de las cantidades percibidas por los actores.

El Tribunal Supremo ha elaborado lo que denomina doctrina de la 'estimación sustancial' o 'cuasi-vencimiento', a fin de que en casos en que sólo hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, no se perjudique económicamente al actor con el automatismo de la no imposición de costas por estimación parcial. Como dice la Sentencia de 21 de octubre de 2003, 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado su derecho'.

Dicha doctrina es reiterada en otras sentencias del Tribunal Supremo como las de 18 de julio de 2013 y 18 de junio de 2008.

Por todo ello, es procedente confirmar el pronunciamiento de la instancia en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por LIBERBANK, SA, que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador don Víctor Alfaro Ramos y en el que han sido parte apelada, DOÑA Miriam, DON Pascual, DOÑA Sara y DOÑA Martina, representados en esta alzada por la procuradora doña María Dolores Carmona Lanchazo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Castuera en los autos Juicio Ordinario núm. 66/2018 el día veintidós de mayo de 2019, SENTENCIA QUE COMPLETAMOSen el sentido de señalar que la parte demandada deberá restituir lo que haya percibido en concepto de rentabilidad con el interés legal respectivo desde la percepción de los intereses o cupones y restituir las acciones recibidas con el canje. Se confirma la sentencia de instancia en todo lo demás.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-