Sentencia CIVIL Nº 219/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 56/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00219/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36055 41 1 2017 0000657
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000056 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de TUI
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000221 /2017
Recurrente: Apolonia
Procurador: JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ
Abogado: ALICIA PIÑA PEREZ
Recurrido: María Dolores
Procurador: ARACELI MUIÑO ARAGON
Abogado: ALBERTO SAN ROMAN CRESPO
Rollo: 56/2019
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 221/2017
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tui
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. Begoña Rodríguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 219/19
En Pontevedra, a quince de abril de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación tramitado en esta Sala con el núm. 56/2019, en virtud del recurso interpuesto
contra la sentencia pronunciada en el juicio ordinario seguido con el núm. 221/2017 ante el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción núm. 3 de Tui, siendo apelante la demandante DÑA. Apolonia , representada por la
procuradora Sra. Lima Durán y asistida por la letrada Sra. Piña Pérez, y apelada la demandada DÑA. María
Dolores , representada por la procuradora Sra. Muiño Aragón y asistida por el letrado Sr. San Román Crespo.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 19 de octubre de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tui pronunció en los autos originales de juicio ordinario, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: 'QUE ACUERDO DESESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de Apolonia contra María Dolores .

Sin imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO .- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaron de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la de instancia y se estime la demanda de juicio ordinario en declaración de nulidad de cancelación de obligación de alimentos y condición resolutoria prevista en garantía de transmisión de inmueble por vicio en el consentimiento y resolución de pactos -por incumplimiento e imposibilidad sobrevenida, respectivamente-, en los términos interesados en la demanda, sin excluir la apreciación del error provocado como consecuencia del dolo empleado por la demandada.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a los demandados, que se opusieron al mismo en virtud de escrito presentado el 11 de diciembre de 2018 y por el que interesó su desestimación, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual, con fecha 21 de enero de 2019, se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión .

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso interpuesto los siguientes: 1º En virtud de escritura pública autorizada por el notario con residencia en A Guarda Sr. Rodríguez Casal, en fecha 23/12/1997, Dña. Apolonia transmitió a su hija y yerno, Dña. Dña. Gregoria y D. Carlos Daniel , casados en régimen de gananciales, el inmueble que describe como piso NUM000 ., destinado a vivienda de renta limitada de tipo social, sito en la primera planta alta de la casa NUM001 - NUM001 en ' DIRECCION000 ', del Grupo de Viviendas de A Guarda del Instituto para la Promoción Pública de la Vivienda, en Guarda, lugar de DIRECCION001 , a cambio de la obligación de los cesionarios de prestar a la cedente habitación, vestido y asistencia médica, así como las ayudas y cuidados adecuados a las circunstancias de las partes, en los términos que establece la Ley de Derecho Civil de Galicia (cfr. la copia de al escritura pública -folios 71 y ss.).

2º La prestación de alimentos pactada en la referida escritura quedó garantizada con condición resolutoria sobre la finca en favor de Dña. Apolonia ; dicha condición resolutoria se inscribió en la hoja registral correspondiente con motivo de la inscripción de la transmisión (cfr. la cláusula segunda de la escritura pública y la nota simple informativa del Registro de la Propiedad -folio 23-).

3º Mediante escritura formalizada ante el notario Sr. Rodríguez Casal en fecha 05/09/2013, los cónyuges D. Carlos Daniel y Dña. Gregoria entregaron la finca descrita, en concepto de anticipo de herencia, como mejora, a su hija Dña. María Dolores , quien se subrogó en la obligación de prestar alimentos a Dña. Apolonia , que los cedentes D. Carlos Daniel y Dña. Gregoria habían contraído en la escritura de 23/12/1997 con aquella, que intervino en el acto y consintió expresamente en que su nieta Dña. María Dolores se subrogase en la obligación que hasta ese momento venían cumpliendo sus padres (cfr. la copia de la escritura de mejora con entrega de bienes -folios 21 y ss.-).

5º El referido inmueble constituía la vivienda habitual de Dña. Apolonia , la cual, no obstante los contratos celebrados, continuó residiendo en la misma hasta el 24/06/2016 (extremo admitido por ambas partes).

6º Sobre las 14:00 horas del día 24/06/2016, Dña. Apolonia , de 85 años de edad en tanto que nacida el NUM002 /1931, sufrió un episodio de dificultad para hablar, disfasia, y diminución de la fuerza en el hemicuerpo izquierdo (' al empezar a comer no encontraba la boca, no podía con el tenedor ni con la cuchara, se le caían. Además hablaba mal... '), por lo que se le trasladó al servicio de urgencias del CHUVI, donde se le diagnosticó un ictus PACI en territorio de ACM derecha de origen indeterminado (etiología aterotrombótica y cardioembólica potencial), siendo dada de alta hospitalaria el 27/06/2016 (cfr. el informe de alta del servicio de neurología del CHUVI -folio 18-).

7º A mediados de agosto de 2016, mientras paseaba con la nieta, Dña. Apolonia presentó un cuadro de caída al suelo con pérdida de conciencia que duró unos minutos; al recuperar presenta amnesia del episodio, con dificultad para hablar y dolor de hombro y rodilla, además de pérdida de fuerza de extremidades izquierdas; trasladada al servicio de urgencias del CHUVI, se diagnosticó ' episodios pérdida de conciencia sugestiva de síncope vasovagal,. Contusion e inflamación leve rodilla derecha postraumática ', siendo dada de alta el 19/08/2016 con tratamiento domiciliario y cita para el servicio de neurología (cfr. el informe de alta del servicio de neurología -folio 19-).

8º En la fecha indicada, 22/08/2016, Dña. Apolonia acudió a la consulta en el servicio de neurología, donde se observó ' mejoría de la fuerza en hemicuerpo izquierdo pero persiste gran deterioro cognitivo (no reconoce a algunos familiares, no sabe en qué día está, no reconoce el centro de salud...). Mirada perdida, le cuesta iniciar conversación, además tics peribucales, refiere picor como piojos en cuero cabelludo y calor interno... No reconoce todos los objetos e incluso tampoco algunos colores ', ante lo cual pautó ' estimulación cognitiva y física ya que impresiona más de patología isquémica cerebral por lo que estaríamos en los primeros días tras un probable segundo episodio [K90-Accidente cerebrovascular/ictus/apoplejía-ictus isquémico] y la rehabilitación es fundamental ' (cfr. el informe de la Dra. Sra. Matilde -folio 20-).

9º Con fecha 07/10/2016, Dña. María Dolores y Dña. Apolonia acudieron a la notaría en que se habían formalizado las otras dos escrituras y, ante el notario Sr. Rodriguez Dacal, otorgaron nueva escritura de cancelación de obligación de alimentos y condición resolutoria, en los siguientes términos: ' OTORGAN I.- Dña. Apolonia CANCELA la obligación de prestar alimentos, que tiene actualmente Dña. María Dolores , quedando totalmente liberada de cualquier obligación derivada del contrato inicial de cesión de bienes por alimentos.

II.- Dña. Apolonia CANCELA la condición resolutoria que a su favor consta sobre la finca descrita en esta escritura, y solicita que de dicha cancelación se tome razón en el Registro de la Propiedad competente.

OTORGAMIENTO Y AUTORIZACIÓN Les hice de palabra las reservas y advertencias legales, en especial las fiscales, entre ellas la obligación de presentar en plazo a liquidación la presente escritura para el pago de los impuestos a que pudiera estar sujeta (transmisiones patrimoniales, actos jurídicos documentados, incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, o aquellos que fueren aplicables); Asimismo, hago las advertencias de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal.

En especial, ADVIERTO a Dña. Apolonia de la trascendencia que tiene para ella el presente acto, Hace constar que tras varios días de reflexión se ratifica en esta decisión.

Les advertí del derecho que tienen a leer esta escritura por sí mismas, del que no usaron, haciéndolo yo, el Notario, íntegramente y en alta voz, prestando su consentimiento las comparecientes, que firman conmigo.

Y yo, el Notario, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de las otorgantes y de todo lo demás contenido en este instrumento público... DOY FE. ' 10º Los ingresos de Dña. Apolonia se circunscriben a la pensión contributiva de jubilación que, en el año 2016, ascendía a 636,10 €/mes y que se ingresaba en la cuenta de ahorro abierta en Caixabank, donde su nieta figuraba inicialmente como autorizada y después como cotitular; entre el 01/01/2016 y el 31/07/2016, dicha cuenta presentó un saldo medio aproximado de 1.000 € y solo en una ocasión bajó por debajo de 750 € (745 €), con reintegros periódicos de 40, 50 y 100 € (únicamente hay dos de 200 € y 2010 € el 28/06/2016 y el 05/07/2016); sin embargo, a partir del 01/08/2016, el saldo comienza a disminuir, con reintegros de 1.000 € (01/08/2016), 1.200 € (18/08/2016), 600 € (20/08/2016), 200 € (31/08/2016), 380 € (05/09/2016), 600 € (28/09/2016), hasta alcanzar los 14,33 € el 04/10/2016 (cfr. el extracto de la cuenta de ahorro -folios 26 y ss.-), ante lo cual Dña. Apolonia , alertada de lo que sucedía por un empleado de la oficina bancaria, procedió a cancelar la cuenta el 10/10/2016 (hecho no controvertido).

11º En la mañana del día 15/10/2016, Dña. Apolonia procedió a cambiar la cerradura de la vivienda objeto de transmisión; enterada Dña. María Dolores de lo sucedido, volvió a cambiar la cerradura al día siguiente y formuló denuncia por estos hechos ante la Guardia Civil de A Guarda (cfr. el boletín de denuncia -folio 79-), que remitió el atestado al Juzgado de Primera Instancia de Tui núm. 1, que procedió al archivo de las diligencias (cfr. la copia del auto de archivo (folio 80).

12º Con fecha 19/06/2016, Dña. Apolonia presentó demanda contra Dña. María Dolores en la que solicitaba: - Se declare la ineficacia (nulidad) de las disposiciones contenidas en la escritura pública de fecha 06/10/2016, formalizada por el notario de A Guarda D. José Manuel Rodríguez Dacal, con el núm. 1.485 de su protocolo, por resultar contrarias a Derecho, por vicio en el consentimiento de la actora como consecuencia del dolo empleado por la demandada, así como por ocultar una donación disimulada (con omisión de 'voluntad explícita de donar', ex art. 633) y contravenir limitación imperativa en materia de transmisiones a título gratuito ex art. 634 CC (donante: pierde único bien).

- Se declare la resolución por incumplimiento del pacto de mejora con entrega de bienes, otorgado el 05/09/2013 ante el notario de A Guarda D. José Manuel Rodríguez Casal, con el núm. 1.192 de su protocolo, por incumplimiento grave de la obligación de prestar alimentos, en la que la demandada se subrogó en igual fecha.

- Se declare la resolución del contrato vitalicio formalizado en la escritura pública otorgada por el notario de A Guarda D. José Manuel Rodríguez Dacal el día 23/12/1997, con el núm. 1.591 de su protocolo, por imposibilidad sobrevenida que no permite a los alimentistas cumplir la obligación de alimentos allí prevista.

13º La demandada Dña. María Dolores se opone a la demanda alegando que la escritura de cancelación de obligación de alimentos y condición resolutoria de fecha 07/10/2016 recoge la libre, espontánea y consciente voluntad de la actora de cancelar tanto la obligación de prestar alimentos que hasta la fecha venía desarrollando la demandada, liberándola de cualquier obligación derivada del contrato inicial de cesión de bienes por alimentos, como de la condición resolutoria asociada a la posibilidad de cumplimiento, tratándose de una iniciativa de la propia demandante, sin interferencias, captación y/o coacciones de ningún tipo y exenta de error invalidante alguno, como se desprende de la advertencia contenida en la propia escritura. Más concretamente, se sostiene que, a principios de septiembre de 2016, la actora comenzó a mostrar su deseo de regresar a la vivienda que fue objeto de cesion, y, ante las amables reconvenciones de la demandada basadas en que no era una buena decisión, dadas las prevenciones médicas, al tiempo de que ello podría interpretarse como dejadez o incumplimiento de la obligación alimenticia asumida, la actora comenzó a insistir en la necesidad de acudir a la Notaría a los efectos de desligar a su nieta de la obligación de prestarle alimentos con tal de poder regresar a la que había sido su vivienda, ante cuya insistencia el 04/07/2016 acudieron a la notaria, donde el propio Notario llegó a exhortarla a que recapacitara, difiriendo el otorgamiento pretendido tres días, siendo infructuosos los esfuerzos para doblegar la voluntad de la actora, que a continuación abandonó la vivienda de la demandada para trasladarse a la de su hija y yerno. En suma, se niega tanto que mediara dolo en la actuación de la demandada -apuntando a que, si algún vicio de la voluntad pudiera imaginarse, sería el de error de la propia demandante al interpretar que, al cancelar las obligaciones, recuperaba la propiedad de la vivienda, lo que se trataría, en cualquier caso, de un error no invalidante-, como la supuesta distracción de fondos de la cuenta bancaria, que destinó siempre a atender las necesidades de la demandante.

14º Centrado así el debate, la sentencia trae a colación la doctrina jurisprudencial existente en torno al dolo como vicio del consentimiento contractual, a la luz de la cual rechaza la acción de anulabilidad de la escritura de cancelación de la obligación de prestar alimentos y de la condición resolutoria al concluir que cualquier maquinación por parte de la nieta que pudiera haber habido hacia la abuela (la cual no se ha probado) habría quedado disipada por las advertencias del fedatario público, que en este caso se cuidó de hacer constar que así lo hizo, dejando entrever expresamente que trató de persuadir a la Sra. Apolonia para que reconsiderara su decisión, sin éxito, de forma que, si la demandante no supo lo que le explicaron, ello no significa que la engañaran, sino que pudiera haber ocurrido un error en su consentimiento, algo ajeno a este procedimiento por cuanto no se ha alegado ni probado, o quizás lo entendió y luego cambió de opinión, hipótesis todas posibles pero que en cualquier caso conducen a desestimar la demanda 'por vicio de consentimiento al no haberse probado en modo alguno, como le correspondía a la parte actora, al existencia del vicio por ella invocado (dolo)', sin que el art. 634 CC sea aplicable porque no estamos ante una donación sin causa, sino ante la cancelación de una obligación anterior, pactada inicialmente a cambio de la cesión de unos bienes, operación ésta de cancelación controlada notarialmente y que es plenamente válida al no haberse demostrado que la actora la consintió prestando un consentimiento válido.

15º Descartada la acción principal, la sentencia desestima igualmente la resolución por incumplimiento del ' pacto de mejora con entrega de bienes ' por incumplimiento grave, dado que en virtud de escritura de 07/10/2016, la Sra. Apolonia canceló la obligación de alimentos a su favor, al margen de que el motivo alegado -que la demandada dilapidó su fortuna al gastarse todo el dinero de sus cuentas corrientes- no es ninguno de los previstos en el art. 153 LDCG para justificar la resolución contractual. Y lo mismo acuerda respecto de la resolución del contrato de vitalicio formalizado en 1997, por supuesta ' imposibilidad sobrevenida ' al hallarse la inicial cesionaria y alimentante en una situación de dependencia que le impide prestar los alimentos inicialmente pactados, porque tal contrato ya no existe al haberse producido una subrogación en el año 2013, en cuya virtud la nieta se subrogó en los derechos y obligaciones de su padre, por lo que cualquier circunstancia que a ésta se refiera en nada puede afectar a un contrato que ya no está en el tráfico jurídico.

Disconforme con esta resolución, la demandante interpone recurso de apelación, que articula bajo un único motivo, a saber, error en la apreciación de la prueba, al entender que la practicada en autos (básicamente circunscrita a la declaración de demandante y demandada y al testimonio de la testigo Dña. Estela ), acreditarían, por una parte, la existencia del engaño y, en todo caso, el error padecido por Dña. Apolonia al otorgar su consentimiento para la cancelación de la obligación de alimentos y la condición resolutoria, dado que actuó en la creencia de que, al liberar a su nieta de los alimentos, recuperaba la propiedad de la vivienda; y, por otra parte, el incumplimiento por parte de Dña. María Dolores de la obligación asumida, al distraer los ahorros de la demandante en beneficio propio. Con esta base, se reiteran los argumentos ofrecidos en la demanda en pro de las acciones ejercitadas.



SEGUNDO.- La escritura de cancelación de la obligación de prestar alimentos y de la condición resolutoria, otorgada en fecha 07/10/2016.

Como se acaba de exponer, la demandante postula la anulación por vicio del consentimiento (dolo) de la escritura de cancelación de la obligación de prestar alimentos y de la condición resolutoria del contrato de vitalicio, así como su nulidad por infracción de normas imperativas ( arts. 633 y 634 CC ).

Por lo que se refiere a la primera cuestión -a la que se dedica el grueso de la demanda y la totalidad de la prueba propuesta y practicada-, se razona que el consentimiento que otorgó la demandante fue prestado como consecuencia del dolo aplicado por la demandada, que nunca se representó la mera idea de que abandonar su hogar.

Al dolo como vicio de la voluntad se dedican los arts. 1269 y 1270 del Código Civil . El art. 1269 CC establece: ' Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho '.

Y el art. 1270 CC añade: ' Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes... ' El tratamiento del dolo hay que insertarlo en la buena fe como guía del comportamiento de las partes en la contratación y, más específicamente, en los deberes que le imponen en las negociaciones previas y en la perfección del contrato.

Para que el dolo vicie la voluntad, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de cuatro requisitos; a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la relación y el contenido contractual; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; c) que sea grave si se trata de anular el contrato; y d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes ( STS 29/03/1994 ).

Por lo que concierne a los dos primeros requisitos, a los que alude expresamente el art. 1269 CC , se requiere en primer lugar ' el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa ' ( STS 26/03/2000 ), una conducta que puede ser positiva cuando responde a una actuación insidiosa del contratante que indujo al interesado a celebrar un contrato que sin ella no hubiera concluido ( STS 17/01/2005 ), o negativa, ' referida a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ' ( STS 26/03/2009 ), siendo esta última la más común.

El dolo omisivo consiste esencialmente en el incumplimiento del deber de informar que incumbe a los futuros contratantes sobre los distintos extremos de la relación negocial, aunque en la práctica éste se manifiesta con más reiteración en l que respecta al objeto del contrato y sus cualidades, un deber que viene impuesto con carácter general por el principio de la buena fe, pero que se puede derivar igualmente de los usos del tráfico.

La antijuridicidad del dolo se fundamenta en la vulneración de la buena fe y la lealtad contractual que deben presidir la actuación de las partes en la conclusión del contrato ( STS 05/05/2009 ). La buena fe contractual ha de entenderse en su sentido objetivo, como comportamiento justo, pero exige que sea adecuado y debe actuar para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto ( STS 30/06/2000 ), lo que se supone que se mide por parámetros objetivos pero ha de tener en cuenta las circunstancias que rodean la conclusión de la relación negocial.

En todo caso se requiere una actuación voluntaria y consciente, ' la transgresión se produjo voluntariamente y con plena conciencia de la antijuridicidad del acto ' ( STS 30/06/2000 ), o ' ocultado maliciosamente por el vendedor ' ( STS 26/03/2009 ). Por ello, cuando la otra parte ignora algún elemento relevante no se considera dolo ( STS 19/07/2006 ). No obstante, 'no se requiere un especial ánimo de perjudicar con el negocio, sino que basta que la conducta activa, o negativa, obedezca al propósito de inducir a la contraparte a realizarla declaración viciada ' ( STS 05/05/2009 ).

El segundo elemento que integra el supuesto de hecho del dolo es la inducción del consentimiento a la otra parte, es decir, que éste se emita sin la necesaria libertad que otorga el conocimiento, hasta el punto de que sin la actuación dolosa no hubiera celebrado el negocio o lo hubiera concluido con otras condiciones.

Debe ser, pues, determinante, A tal fin se plantea en la doctrina si todo dolo debe producir necesariamente un error, más aun cuando en la práctica los dos vicios concurren en muchas ocasiones, como dice la STS 16/02/2010 , aunque ' el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él ', dado que en definitiva hay que apreciar ' el dolo como engaño que hubiera llevado a la demandante a celebrar erróneamente aquellos contratos que no estaba en su voluntad celebrar según previene el art. 1269 y delimita, para su prevista eficacia, el art. 1270 ' ( STS 13/12/2000 ).

Desde esta perspectiva, se debe valorar también si el defecto de información es imputable al que ha padecido el dolo ( SSTS 03/07/2007 , 19/07/2006 y 29/12/1999 ). También se ha entendido que estábamos ante un supuesto de dolo cuando las condiciones del que emite la voluntad inducida permiten afirmar que se generó un grado de confianza o que carecía de la experiencia suficiente para discernir la información dada por la otra parte (STS 05//03/2010), sin que invalide o elimine el dolo ' la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada ' ( STS 05/05/2009 ).

Finalmente, de conformidad con el art. 1270 CC , el dolo debe ser, además, grave, exigencia que se cumple cuando el mismo es determinante para la celebración del contrato (dolo causal), lo que obliga a ponderar si se frustró la finalidad prevista o perseguida en el contrato.

La aplicación de las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado conduce a la estimación parcial del recurso.

La sentencia de instancia señala que ' [T]anto la abuela como la nieta declararon coincidentemente que la primera manifestó a la segunda su voluntad de dejar de vivir con ésta en su domicilio, consecuencia de lo cual, María Dolores llevó a su abuela al Notario, Según la demandada la llevó para que el Notario le explicara las consecuencias de dejar de vivir con la y, según la alimentista, nadie le explicó lo que firmó y el Notario le dijo que tenía que estar en casa de la nieta y darle todo su dinero '.

Y acto seguido, al Juzgadora 'a quo' admite que ' [C]iertamente no se entiende bien porqué la nieta cuando la abuela le dice que ya no quiere sus alimentos conduce a la anciana a la Notaría, ya que parece que hubiera sido fácil dejar de prestarle dichos alimentos y devolverle su vivienda, tal y como parece ser la verdadera voluntad de la abuela, quien repite que lo que siempre quiso es irse a vivir a , procediendo incluso a acudir a la misma después haber ido a la Notaría con el fin de cambiar la cerradura, lo que finalmente no pudo lograr porque ya no era el bien de su propiedad '.

Pues bien, si tenemos en cuenta, primero , que la voluntad de Dña. Apolonia fue siempre la de vivir en la que siempre había sido su residencia, al extremo de que, a pesar de que el contrato de vitalicio se remonta al 23/12/1997 y en el mismo se expresa que 'la asistencia se prestará en el domicilio de los adquirentes, sin que la transmitente pueda exigir el cumplimiento en un lugar distinto', lo cierto es que Dña. Apolonia continuó residiendo en su casa, incluso tras el pacto de mejora, hasta finales de junio de 2016, en que, al recibir el alta hospitalaria tras un ictus, pasó a vivir con su nieta; segundo , el 24/06/2016, Dña. Apolonia un ictus PACI en territorio de ACM derecha de origen indeterminado (etiología aterotrombótica y cardioembólica potencial), que determinó su hospitalización y que todo apunta que se reiteró a mediados de agosto, cuando a raíz de una caída con pérdida de conciencia, fue nuevamente trasladada al servicio de urgencias del CHUVI, donde se le diagnosticó ' episodios pérdida de conciencia sugestiva de síncope vasovagal... ', y, días después, en consulta realizada el 22/08/2016, la facultativa del servicio de neurología observó ' mejoría de la fuerza en hemicuerpo izquierdo pero persiste gran deterioro cognitivo (no reconoce a algunos familiares, no sabe en qué día está, no reconoce el centro de salud...). Mirada perdida, le cuesta iniciar conversación, además tics peribucales, refiere picor como piojos en cuero cabelludo y calor interno... No reconoce todos los objetos e incluso tampoco algunos colores ', ante lo cual pautó ' estimulación cognitiva y física ya que impresiona más de patología isquémica cerebral por lo que estaríamos en los primeros días tras un probable segundo episodio [K90-Accidente cerebrovascular/ictus/apoplejía-ictus isquémico] '; tercero , que a raíz de estos hechos, Dña.

Apolonia manifestó insistentemente su voluntad de regresar a la que había sido su casa; cuarto , que, en lugar de resolver el contrato de mutuo acuerdo, Dña. María Dolores llevó a su abuela a la notaría para otorgar una escritura pública de cancelación tanto de la obligación de prestar alimentos, como de la condición resolutoria que garantizaba el cumplimiento de esta obligación; quinto , que, apenas una semana después del otorgamiento de la escritura, el 15/10/2016, Dña. Apolonia fue con un cerrajero a la que fuera su vivienda y cambió la cerradura; y, sexto , que, entre tanto, en el periodo que discurre entre el 1 de agosto y el 7 de octubre, Dña. María Dolores dispuso de la práctica totalidad del saldo existente en la cuenta bancaria que se nutría exclusivamente de la pensión de Dña. Apolonia , hasta dejarla prácticamente a '0,00', lo que alarmó de tal manera al personal de la oficina, que avisó a la titular de la cuenta, quien la canceló..., de todo ello cabe fundadamente deducir, por una parte, que es inverosímil que Dña. Apolonia , que llegó a incorporar al contrato de vitalicio una condición resolutoria para garantizar la obligación alimenticia, aceptara deshacerse sin más de la vivienda sin contraprestación alguna, en un escenario de desafección con su nieta; y, por otra parte, que esa decisión solo se explica desde la situación personal en que se encontraba, afecta de un grave deterioro cognitivo que le impidió percatarse o tomar conciencia plena de las consecuencias del otorgamiento de la escritura.

Mas no estamos simplemente ante un empecinamiento de quien tiene afectada su capacidad cognitiva, sino que esa discapacidad fue aprovechada por la demandada, que utilizó el deseo de su abuela por regresar a su antiguo domicilio para que se aviniera a ir a la notaría y otorgar la escritura, omitiendo la información necesaria para que aquélla pudiera interiorizar que dicha actuación comportaba la pérdida definitiva de la vivienda y quedarse en una situación de absoluta vulnerabilidad.

Solo así se entiende lo sucedido: Dña. Apolonia aceptó formalizar la escritura en la creencia de que relevaba a su nieta de cualquier obligación de alimentos para con ella, pero sin que ello comportase nada más, y, en particular, la imposibilidad de recuperar la casa.

Obsérvese que, si lo que pretendía era volver a la vivienda que había sido su hogar durante tantos años, es absurdo que se aviniese a un acto que implicaba renunciar a ello.

Si además ponemos en relación esta maniobra de la demandada -llevar a su abuela a la notaría para otorgar la escritura pública que se menciona- con la actuación desplegada a lo largo de los meses anteriores en torno a la cuenta bancaria, se constata la clara voluntad de Dña. María Dolores de no resolver el contrato y volver a la situación anterior, sino de asegurar la situación dominical, para lo cual, ante la decisión de Dña.

Apolonia de marcharse, precisaba que renunciara tanto a los alimentos como, para evitar cualquier acción, a la condición resolutoria.

Frente a esta conclusión se alega que el propio notario Sr. Rodríguez Dacal advirtió expresamente a Dña. Apolonia ' de la trascendencia que tiene para ella el presente acto. Hace constar que tras varios días de reflexión se ratifica en esta decisión '.

La Sala no duda de que el fedatario advirtiese a Dña. Apolonia de la trascendencia del acto. Mas advertir de la 'trascendencia' del acto no es suficiente si no se explica de una manera clara que dicho acto supone la pérdida definitiva de cualquier posibilidad de volver a la que fuera su residencia, máxime cuando estamos hablando de una anciana de 85 años, a la que se le ha diagnosticado un grave deterioro cognitivo a consecuencia de dos accidentes cerebro vasculares sucesivos.

No consta que se diese esta explicación exhaustiva. Es más, la lectura de la escritura pone de manifiesto el empleo de términos jurídicos técnicos, ajenos al lenguaje coloquial. Se habla de cancelar la obligación de prestar alimentos que tenía Dña. María Dolores , lo cual es accesible y coincide con la voluntad de Dña.

Apolonia , pero a continuación se dice que la misma ' CANCELA la condición resolutoria que a su favor consta sobre la finca descrita en esta escritura y solicita que de dicha cancelación se tome razón en el Registro de la Propiedad competente ', lo cual comporta unos efectos jurídicos que no son sencillos de entender para un profano. Hubiera sido muy sencillo hacer constar de forma expresa que tal cancelación suponía que Dña.

María Dolores consolidaba definitivamente su derecho de propiedad sobre el inmueble, y más aún, que Dña.

Apolonia no podría volver al mismo, pero ninguna alusión se hizo, evitándose asi que la otorgante pudiera tener conocimiento real del verdadero resultado del acto.

En definitiva, a juicio de la Sala, la prueba practicada evidencia una actuación dolosa por parte de Dña. María Dolores , como elemento desencadenante de la renuncia tanto a la obligación de alimentos como a la garantía de tal obligación, silenciando las consecuencias que implicaba y que hacían imposible que Dña. Apolonia pudiera cumplir su deseo de volver a casa, que era precisamente lo que le movió a aceptar el otorgamiento de la escritura. La gravedad de la antijuridicidad no ofrece dudas a la vista del conjunto de circunstancias concurrentes: la premeditación que supone acudir a la intervención notarial, las consecuencias del acto que implicaban dejar a la anciana en una situación de total vulnerabilidad, los bienes jurídicos afectados...

Concurre, pues, el dolo como vicio invalidante del consentimiento, por lo que el contrato ha de ser anulado, según lo dispuesto en los arts. 1261 , 1269 y 1270 CC , con los efectos previstos en el art. 1303 CC , lo que a su vez determina la innecesariedad de abordar los motivos de nulidad por supuesta infracción de normas imperativas que, de otro lado, carecen de consistencia suasoria porque no estamos ante una donación encubierta (la finca pertenecía a Dña. María Dolores desde tres años antes), sino ante un consentimiento viciado.



TERCERO.- La escritura pública de mejora de herencia y subrogación en la obligación de prestar alimentos.

En segundo lugar, la demandante postula la resolución del contrato de vitalicio, en el que se subrogó Dña. María Dolores , por incumplimiento de la obligación asumida.

La recurrente alega que ' desde la apropiación indebida del os ahorros de su abuela (la alimentista) - lo que alcanzó todo el tiempo durante el que resultó obligada-, hasta la desatención plena de la misma, ha quedado plenamente justificado que la demanda incumplió la obligación de prestar alimentos a su abuela, lo que faculta a ésta (alimentista) a instar la resolución del precitado contrato, al amparo de lo previsto en el artículo 153.1.2º de la LDCG '.

El art. 153.1 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, dispone que el cedente ' podrá resolver el contrato si concurriera alguna de las circunstancias siguientes: (...) 2.ª Incumplimiento total o parcial de la prestación alimenticia, o de los términos en los que fue pactada, siempre que no sea imputable a su perceptor.... ' Sobre lo que se entiende por alimentos, sin perjuicio de lo establecido en los arts. 142 y ss. del Código Civil , el art. 148.1 LDCG aclara que ' deberá comprender el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, así como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes '.

En el presente caso, la prueba revela una actuación por parte de la demandada cualitativamente incompatible con la debida prestación de alimentos.

Es verdad que, mientras la abuela convivió con la nieta, no consta ningún episodio de desatención material (cuando sufrió el primer ictus se hallaba con su nieta, al igual que cuando padeció el segundo).

Sin embargo, la conducta desarrollada tras el segundo ingreso, desde agosto y hasta principios de octubre, con la detracción de fondos de la cuenta bancaria en relación con los que se no ha ofrecido la más mínima explicación y el diseño de la operación encaminada a liberarse de la obligación asumida pero asegurándose la irrevocabilidad de la transmisión, entraña un incumplimiento grave de los deberes que implica esta institución, toda vez que el resultado alcanzado fue que Dña. Apolonia se quedaba en la calle, puesto que abandonaba el domicilio de su nieta, carecía de vivienda propia a la que acudir (cuando intentó regresar a la que había sido suya, la nieta presentó denuncia por el cambio de cerradura), el saldo de su única cuenta había desaparecido y tan solo le restaba la pensión de jubilación de 636 €/mes, con la que, supuestamente, debería hacer frente a su alojamiento, vestido y manutención, con 85 años de edad.

El comportamiento que se relata constituye un incumplimiento grave de la obligación de prestar alimentos, que justifica la aplicación de la condición resolutoria estipulada en el contrato de vitalicio original, y, por tanto, la resolución del pacto de mejora y subrogación en la obligación de prestación de alimentos.



CUARTO.- El contrato de vitalicio formalizado en la escritura pública otorgada en fecha 23/12/1997.

Por último, la demandante postula la resolución del contrato de vitalicio formalizado en la escritura pública otorgada el 23/12/1997, por imposibilidad sobrevenida que no permite a los alimentistas cumplir la obligación de alimentos allí prevista.

La actora parece partir de la idea de que la resolución del negocio jurídico celebrado el 05/09/2013 conlleva que resucite el primitivo contrato de vitalicio que fue novado subjetivamente por aquél.

Sin embargo, la pretensión es jurídicamente insostenible. La operación formalizada en escritura pública de 05/09/2013 supuso la novación del contrato de vitalicio, en el sentido de que un tercero se constituía en deudor de la prestación alimenticia, subrogándose en la posición de los primitivos alimentantes, y, en contraprestación, recibía el inmueble transmitido por la beneficiaria a los alimentantes.

Al resolverse el contrato por incumplimiento no resurge el que había sido modificado, ni vuelven los primitivos alimentantes a ostentar la propiedad del bien y a asumir obligación alguna, sino que Dña. Apolonia recupera el dominio de la vivienda entregada y Dña. María Dolores cesa en la obligación de prestar alimentos a la primera.

No hay nada que resolver en relación al contrato de 23/12/1997, que ya no existe.

A mayor abundamiento, el éxito de esta acción exigiría que se hubiera llamado a las personas que intervinieron en dicho contrato, es decir, Dña. Gregoria y D. Carlos Daniel , lo que no ha sucedido.



QUINTO.- Costas procesales .

La estimación parcial del recurso, y consiguiente estimación parcial de la demanda, comporta que cada parte deba asumir las costas procesales causadas por su intervención en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).



SEXTO.- Medidas de protección.

Los informes médicos del servicio de neurología del CHUVI evidencian que la demandante sufre un deterioro cognitivo susceptible de impedirle valerse por sus propios medios o ser aprovechado por terceros en su perjuicio, lo que aconseja deducir testimonio de las actuaciones para su remisión al Ministerio Fiscal, a fin de que, previa valoración, pueda interesar, si fuera procedente, las medidas de protección sobre la persona y bienes de Dña. Apolonia que se consideren oportunas atendido su estado y situación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Apolonia , representada por la procuradora Sra. Lima Durán, contra la sentencia pronunciada el 19 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tui , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su consecuencia, estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Apolonia , contra Dña. María Dolores , representada por la procuradora Sra. Muiño Aragó, debemos: 1º Declarar la nulidad de las disposiciones contenidas en la escritura pública de 6 de octubre de 2016, formalizada por el notario de A Guarda D. José Manuel Rodríguez Casal, con el núm. 1.485 de su protocolo, por vicio en el consentimiento de la actora.

2º Declarar la resolución por incumplimiento del pacto de mejora con entrega de bienes y subrogación en la obligación de prestar alimentos, formalizado en escritura pública otorgada el 5 de septiembre de 2013 ante el notario de A Guarda D. José Manuel Rodríguez Casal, con el núm. 1.192 de su protocolo, por incumplimiento grave de la obligación de prestar alimentos.

3º Declarar que, como consecuencia de los citados pronunciamientos, la propiedad del inmueble descrito pertenece a Dña. Apolonia . Expídanse los oportunos mandamientos al Registro de la Propiedad competente.

4º Ordenar que se deduzca testimonio de las actuaciones, para su remisión al Ministerio Fiscal, a fin de que, previa valoración, pueda interesar, si fuera procedente, las medidas de protección sobre la persona y bienes de Dña. Apolonia que se consideren oportunas atendido su estado y situación Cada parte deberá asumir las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.