Sentencia CIVIL Nº 219/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8711/2017 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 8711.17
Nº. Procedimiento: 880/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 22 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 18 de marzo de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 880/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla, promovidos por Dª Paloma , representada
por la Procuradora Dª Angela Mendoza Gómez, contra la entidad Banco Popular Español, S.A., representada
por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 17
de Mayo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando la demanda deducida por la Procuradora doña Angela Mendoza Gómez, en nombre y representación de doña Paloma contra Banco Popular Español, S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación (cláusula suelo) incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 noviembre 2009 que establece el límite a la revisiones del tipo de interés de un mínimo del 1% con el título: 'Límite de variabilidad al tipo de interés aplicable al préstamo' y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a la devolución de las cantidades que se le han cobrado en exceso en virtud de la referida condición declarada nula desde la fecha de la suscripción del préstamo hipotecario hasta la actualidad, a determinar en ejecución de sentencia, sobre las siguientes bases: sumas abonadas durante el periodo de vigencia de la cláusula suelo y su diferencial con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada del tipo variable, incrementados cada uno de los sumandos con sus intereses legales desde la fecha de abono de la respectiva cantidad excesiva.

No procede condena en costas.'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad Banco Popular Español, S.A., y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la escritura de subrogación del acreedor y novación modificativa de préstamo hipotecario de 12 de noviembre de 2009, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo.

Asimismo se solicitaba en la demanda la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la cláusula desde el 9 de mayo de 2013, condenando la Sentencia apelada a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Funda la apelante su recurso, en primer lugar, en el error en la apreciación de la prueba y en la vulneración de la doctrina fijada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , respecto de la superación de los controles de transparencia e incorporación. Afirma la apelante que la estipulación aparece identificada en la escritura, su ubicación es irreprochable y la redacción inteligible, con términos claros, sencillos y absolutos. Que puso a disposición de la prestataria la oferta vinculante, el folleto informativo, una minuta de préstamo y simulación de gastos de Notaría. También alega que el Notario leyó la escritura, y que la demandante conocía perfectamente la cláusula suelo en el momento de suscribir el contrato, que fue informada, que negoció y que aceptó libremente la cláusula. En segundo lugar, la apelante alega que la sentencia vulnera el artículo 216 en relación con el 218 de la LEC por la falta de congruencia, ya que en el suplico de al demanda se pidió la devolución de cantidades cobradas en exceso desde el 9 de mayo de 2013, concediendo más la sentencia, incurriendo con ello en incongruencia ultra petita .



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso el contenido de la estipulación 3, 'Limite a la variabilidad del tipo de interés aplicable al préstamo', de la escritura de 12 de noviembre de 2009, es claro estableciendo que 'las partes acuerdan que a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al UNO POR CIENTO (1'00%) nominal anual.' Por tanto, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, cuando se firmó la escritura ya se había publicado la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, que modificaba el art. 48, apartado 2 de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , modificación que disponía que 'la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos'. Por consiguiente, entendemos que desde su entrada en vigor, era de obligatoria observancia el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, cualquiera que fuese la cuantía del préstamo (en este caso 173.300 €). En cualquier caso, sí que resulta exigible a la entidad de crédito que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite a los prestatarios la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriban, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales.

Pues bien, en el presente caso, la información facilitada a la prestataria resulta insuficiente para estimar que percibió y comprendió el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma. En las relaciones previas a la firma de la escritura la entidad de crédito presentó a la prestataria una oferta vinculante que contenía las condiciones financieras del préstamo, entre ellas el tipo de interés nominal mínimo, en caracteres diminutos y disperso entre una gran cantidad de condiciones contractuales (documental folio 270 vuelto de las actuaciones), de tal manera que resulta difícil de encontrar y de que el prestatario repare sobre esta condición y, sobre todo, que se percate de sus efectos y trascendencia en el devenir de las relaciones contractuales.

En el acto de otorgamiento de la escritura pública no consta que se presentase al Notario la oferta vinculante para que pudiese verificar si existían discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las de la escritura. Del examen de dicha escritura se desprende que el Notario autorizante de la misma no hizo advertencia expresa alguna a la prestataria sobre la existencia en el contrato de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, ni ninguna otra de las advertencias que establece el art. 7 de la OM de 5 de mayo de 1994. La escritura se limita a la inclusión de una cláusula de estilo, de carácter genérico, en la que el Notario indica que leída por él la escritura, por elección de los comparecientes, quedan enterados, se ratifican y la firman, y que el otorgamiento se adecúa a la legislación vigente y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes.

Estas cláusulas, meramente formales y de estilo, son notoriamente insuficientes para considerar que los prestatarios quedaron debida y suficientemente informados del alcance de una cláusula tan trascendente para los efectos económicos de los contratos como la que es objeto de la presente controversia. Cláusula que quedó dispersa en el contenido obligacional del contrato, sin que ni por la parte acreedora ni por el Notario autorizante se pusiese expresamente de manifiesto su relevancia y trascendencia jurídica y económica.

La utilización en la escritura de este tipo de fórmulas de ritual no acredita que se haya facilitado una puntual y correcta información. Es necesario que la escritura contenga expresamente los extremos particulares sobre los que se hace advertencia a los prestatarios y que quede constancia, por la lectura de los mismos efectuada por el Notario o por la lectura realizada personalmente por la propia parte prestataria, de que ésta conoció y comprendió el contenido, el alcance y la eficacia de la mencionada cláusula.

Hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica. La demandante no dispuso de la información necesaria para conocer y comprender de manera real y cierta la trascendencia, efectos y relevancia que la clausula tenía en el contenido económico del contrato, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose en este particular la sentencia recurrida.



CUARTO. - A continuación la entidad apelante alega la incongruencia de la sentencia porque concede más de lo pedido por la demandante, que en el escrito inicial sólo reclamó la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula desde el 9 de mayo de 2013.

Esta Sala no desconoce el contenido de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Pero la sentencia que resuelve este pleito no puede dar más de lo pedido por la parte actora, ya que de lo contrario quebrantaría el principio de congruencia que establece el artículo 218 de la LEC . Las partes delimitan el objeto de su pretensión, y la decisión judicial no puede ir más allá de lo pedido por la parte sin incurrir en incongruencia extra o ultra petita. La congruencia de las sentencias exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos en el pleito y el fallo, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Una sentencia incongruente infringiría no sólo preceptos procesales sino también constitucionales ( art.

24 CE ), pues si diese más de lo pedido, extendiendo en este caso los efectos retroactivos de la nulidad más allá de lo solicitado por el demandante, modificaría los términos del debate procesal, causando indefensión al demandado que no habría podido actuar adecuadamente en defensa de sus intereses al no haber sido objeto de la controversia.

La doctrina jurisprudencial declara que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La parte demandante en su demanda pidió la devolución de las cantidades cobradas en exceso desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, y pese a celebrarse la audiencia previa con posterioridad a que el TJUE dictase su sentencia de 21 de diciembre de 2016, no efectuó una solicitud accesoria o complementaria de la formulada en su escrito inicial ( art. 426.3 LEC ). Es más, como puede comprobarse a partir del minuto 1'52'' de la grabación audiovisual de la audiencia previa, ante las aclaraciones pedidas por el Juez sobre el particular, el letrado manifestó que no modificaba su petición porque no le afectaba ya que no hubo aplicación de la cláusula suelo en este caso hasta después del 9 de mayo de 2013 (recuérdese que la cláusula suelo era sólo del uno por ciento). Por ello, no es posible aplicar la doctrina emanada del TJUE porque supondría dar más de lo pedido y sería incongruente con lo solicitado por la demandante.

Por tanto este motivo de la apelación ha de ser acogido, debiendo revocarse parcialmente la sentencia en el particular relativo a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que se producirán desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a hacer expresa imposición de as costas originadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

contra la Sentencia dictada el día 17 de mayo de 2017, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 22 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 880/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Resolución en el único particular relativo a la devolución de cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula nula, y condenamos a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a devolver a la demandante las cantidades abonadas de más desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-