Sentencia CIVIL Nº 219/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1117/2019 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120180007651

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1117/2019

Asunto: 101198/2019

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 727/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº 10)

Negociado: C1

Apelante: Constanza

Procurador: JUAN RODRIGUEZ JIMENEZ

Abogado: VANESA MURCIA CHAVES

Apelado: Baltasar y MINISTERIO FISCAL

Procurador: FLOR GALLARDO LAYNEZ

Abogado: JUAN ANTONIO PIQUERAS VARGAS

SENTENCIA Nº 219/2020

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 28 de Abril de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1117/2019, los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el nº 727/2018, entre partes, de una, como parte apelante Dª Constanza, representada por el Procurador D. Juan Rodriguez Jiménez y dirigida por la Letrada Dª Vanesa Murcia Chaves, y de otra, como parte apelada D. Baltasar, representado por la Procuradora Dª. Flor Gallardo Laynez y dirigido por el Letrado D. Juan Antonio Piqueras Vargas.

También es parte en el presente Rollo el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 24 de Abril de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada

por la representación procesal de D. Baltasar, frente a DÑA. Constanza representada por el Procurador Sr. RODRIGUEZ JIMENEZ, DEBO

DECLARAR Y DECLARO, la modificación de la medida que fue estipulada en el convenio

regulador aprobado en la sentencia de Divorcio, dictada por este Juzgado en fecha once de

Febrero de 2.014, en los autos seguidos bajo el nº 1.548/13, en el sentido de establecer:

-Que en atención a que la hija -mayor de edad- convive actualmente con el padre,

y el hijo menor continúa bajo la custodia de la madre, cada uno de los progenitores

asumirá los gastos del hijo que tiene en su compañía. Los gastos extraordinarios de los

hijos serán sufragados por mitad conforme fue acordado en el convenio regulador.

Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada Dª Constanza se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la supresión de la pensión alimenticia establecida en su día en la sentencia por discrepar la parte recurrente, la progenitora, sobre el acuerdo adoptado en su día con la otra parte en el acto del juicio, en virtud del cual se hacía dicha supresión en atención a que cada progenitor se quedaba con un hijo, si bien se acordó también que el padre abonaría las pensiones alimenticias que se debían hasta la fecha y que se intentaron reclamar vía reconvención, por importe de más de 4000 euros. Ahora la recurrente alega que ese acuerdo no se cumplió y que por tanto no procede mantenerlo al no abonar el padre dichas pensiones, por lo que interesa se mantenga la pensión de 150 euros mensuales para atender las necesidades del hijo menor de edad, valorando la circunstancia de que tiene menores ingresos que el padre y éste no abona la pensión alimenticia desde hace cuatro años. Además se alega que la hija mayor ha venido a convivir con la madre durante varios meses.

La parte apelada no niega que se incumpliese ese acuerdo sino que entiende que se trata de cuestiones diferentes, por lo que interesa la confirmación de la resolución recurrida al quedar cada hijo con un progenitor, sin que exista prueba que acredite que mediase un vicio del consentimiento que justifique la nulidad del acuerdo..

SEGUNDO.-Nos encontramos ante una transacción judicial en que supuestamente una de las partes no ha cumplido lo acordado en su momento, como se acreditaría por la oposición al recurso de apelación.

Conforme al art. 1817 del C. Civil, la transacción en donde intervenga error está sujeta a lo dispuesto en el art. 1265 del C. Civil, es decir será nulo el consentimiento prestado por ese error en el objeto o las condiciones del acuerdo y, por documentación unida a los autos y los antecedentes, resulta acreditado ese error en el consentimiento prestado. Sin embargo al no constar documentado ese acuerdo en el sentido expuesto por la apelante , procede desestimar el alegato del presente recurso de apelación encaminado a revocar el acuerdo o transacción judicial, por un error que ha provocado un vicio del consentimiento sobre los términos de la transacción y, más concretamente sobre el importe de las cantidades a abonar por cada progenitor, que se hizo en función de unas condiciones que se dicen no cumplidas.

Una vez no acreditado ese error debemos de indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos y, en orden a resolución, sobre dicha prestación ha de señalarse, como dice la STS de 1 marzo 2001, que 'la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 Constitución Española, que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien, la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda'.'. En la misma línea la sentencia de 12 de febrero de 2015 señala que ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención..'

En el caso que nos ocupa los dos hijos del matrimonio tienen unos gastos ineludibles por su edad y educación y, según los datos acreditados en esta alzada, la hija mayor convive ahora con la madre. En cuanto a la madre nos consta unos ingresos acreditados de 600 euros mensuales. Por tanto la cantidad solicitada de 150 euros para el hijo menor a cargo del padre parece en principio acorde con las necesidades ahora acreditadas, al mediar unos ingresos del padre superiores a los de la madre como se deduce de la anterior pensión alimenticia establecida, resultando ponderada dicha pensión, sin que conste además que efectivamente el padre esté asumiendo el coste de todo los gastos de la otra hija a tenor de las alegaciones de la recurrente y la prueba practicada en esta alzada, que permite modificar los términos de aquel acuerdo transaccional al haber cambiado las circunstancias de los hijos en relación con sus progenitores.

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Resulta por tanto ajustada a derecho la cantidad de 150 euros mantenida en esta alzada como el importe de la pensión, puesto que para su determinación debemos de calcular los ingresos del progenitor obligado a abonarlos, así como las necesidades de los hijos ya referidas, así como el cambio de circunstancias que justifica la modificación.

TERCERO.-Atendiendo a la naturaleza de los derechos en litigio no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por Dª Constanza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería en los autos sobre Modificación de medidas supuesto contencioso 727/2018, debemos de revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos que el padre seguirá abonando en concepto de pensión alimenticia en favor del hijo menor la cantidad de 150 euros mensuales más el IPC de esa cantidad, así como la mitad de los gastos extraordinarios, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas primera instancia ni de esta alzada.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.