Sentencia CIVIL Nº 219/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 552/2019 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 552/2019 - AUTOS Nº 7/2019
JUZGADO DE VIOLENCIASOBRE LA MUJER Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO-PENSIÓN COMPENSATORIA
PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 219/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a tres de julio de dos mil veinte .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 552/2019, dimanante de los autos con número 7/2019.
Interponen recurso D. Alfredo , representado por la Procuradora Dª Isabel María Salgado Gallego. Comparece
como apelada Dª Lina , representada por la Procuradora Dª Encarnación García Guerrero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de primera Instancia dictó sentencia el día 10 de junio de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que, estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Guerrero, en nombre y representación de Dña. Lina , contra D. Alfredo , DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por ambos cónyuges, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, acordando, con carácter DEFINITIVO, las siguientes MEDIDAS, inherentes a la disolución del matrimonio por divorcio: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

3º) Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS, reguladoras del nuevo estado civil de los esposos: 1ª.- La guarda y custodia de los tres hijos menores, Pura , Clemente e Raimunda , de 17, 5 y 4 años de edad, se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores y estableciendo a favor del padre un régimen de visitas consistente en: todos los sábados o domingos, acompañados, a su vez, por sus hermanas mayores, debiendo ser el padre el que acuda a recogerlos en el punto indicado por las dos hijas mayores del matrimonio, de 21 y 17 años.

Cuando el padre tenga una vida organizada y un domicilio estable, podrá estar en compañía de sus hijos menores la mitad de vacaciones escolares, debiendo permanecer todos los hermanos juntos, incluso la hija mayor de edad, y organizando los períodos según la disponibilidad de las dos hermanas mayores, con el fin de que los hermanos pequeños puedan estar atendidos por las mismas en el caso de que el padre tenga que ir a trabajar.

2ª.- Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de Granada, a Dña.

Lina y a sus hijos.

3ª.- En concepto de pensión de alimentos a favor de los cuatro hijos del matrimonio, D. Alfredo abonará a Dña.

Lina , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad global de SEISCIENTOS EUROS (150 euros por cada uno de los cuatro hijos). Dichas cantidades serán pagaderas en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando el/los menor/es se encuentre/n disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio, y serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios de los hijos comunes se satisfarán por ambas partes al 50%.

4ª.- En concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, D. Alfredo abonará a Dña. Lina , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CIEN EUROS (100 euros) durante un plazo de CINCO AÑOS. Dichas cantidades serán pagaderas en doce mensualidades, y serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

Una vez firme la presente resolución, anótese en el Registro Civil Central, al haber contraído las partes matrimonio en Marruecos el 7 de mayo de 1993. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de junio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio de Dª Lina y D. Alfredo es recurrida por ambas partes impugnando ambos el pronunciamiento sobre la pensión compensatoria.

Se establece en la sentencia apelada que D. Alfredo abone a Dª Lina , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 100 € durante un plazo de cinco años, sosteniendo la apelante que debe fijarse con carácter vitalicio y en cuantía de 250 €, mientras que el Sr. Alfredo defiende la improcedencia de establecer pensión alguna.

El recurso de la Sra Lina se sustenta en que el demandado no compareció a la vista oral ni aportó prueba alguna sobre su situación económica, por lo que el único dato de referencia lo aportó el testimonio de la hija Carina , mayor de 21 años de edad, que mantiene contacto con su padre y que cobra unos dos mil euros al mes, siendo su profesión la de protésico dental, y que ella tiene cuarenta y cinco años y nunca ha trabajado habiendo estado dedicada a cuidar a la familia, por lo que difícilmente podrá acceder al mercado laboral con cincuenta años.

Por su parte, el Sr. Alfredo basa su recurso, en primer término, en la invalidez del testimonio de Carina porque no se identificó con su DNI u otro documento, y que nada aportó la testigo que apoyara sus manifestaciones.

Añade que no se ha acreditado el desequilibrio que debería concurrir entre la situación pasada y actual de los excónyuges, habiendo admitido ella cobrar una prestación de cuatrocientos euros.



SEGUNDO.- Conforme a la consolidada jurisprudencia de la que se hace eco la propia resolución apelada, el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista , en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión. Según esta concepción del artículo 97 CC, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC, y es la que adopta el Tribunal Supremo, señalando que las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Todo ello desde la perspectiva de que la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. En ello insiste la sentencia número 100/2020, de 12 de febrero, con arreglo a la cual el punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge' y que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre , entre otras muchas).

La sentencia apelada hace referencia al testimonio de la hija mayor para constatar que el matrimonio entre las partes de este procedimiento ha durado veinticinco años; que su madre -Dª Lina - se ha dedicado al cuidado de los cuatro hermanos; que no ha trabajado y carece de cualificación profesional, teniendo a la fecha de la resolución cuarenta y cuatro años de edad; mientras que su padre es protésico dental, pero estas circunstancias podrían haberse deducido igualmente del hecho de que se ya se consignaron en la demanda de divorcio, en la que también se hace referencia, por cierto, a que los ingresos mensuales de D. Alfredo los calcula la demandante en dos mil euros, sin que en la contestación a la demanda se oponga nada que contradiga esos hechos, que, por ende y conforme al art. 405.2 de la LEC, han de considerarse tácitamente admitidos.

En consecuencia ninguna eficacia impugnatoria podemos reconocer a la alegación de que la testigo no se identificó con su DNI, puesto que al margen de que se trata de una irrelevante postura formalista dado que incumbe a la hija de ambos cuya identidad, obviamente, no podemos tener por cuestionada, tampoco constituye la prueba que sustente la decisión impugnada, que viene a basarse, como ya se ha dicho, en hechos constitutivos alegados que ni siquiera se han negado específicamente aduciendo que el Sr. Alfredo tenga una profesión distinta a la de protésico dental; presentando la documentación a su alcance que acredite sus ingresos y patrimonio acumulado, así como las cargas que pueda soportar; ni que la Sra. Lina , en contra de lo que se dice en la demanda, haya tenido una ocupación distinta al cuidado del hogar y crianza de sus hijos.



TERCERO.- En lo que atañe al desequilibrio que la ruptura matrimonial haya acarreado a los cónyuges, la reciente sentencia del Tribunal Supremo número 100/2020, de 12 de febrero, condensa la doctrina jurisprudencial en torno a esta cuestión, señalando que la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, cuya exigibilidad y cuantificación se condiciona a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y se sustenta en la constatación del desequilibrio económico existente entre los consortes, con arreglo a la doble función que cumplen las circunstancias descritas en dicho artículo y que ya hemos referido.

Por tanto, siguiendo la pauta marcada en esta sentencia constatamos: A) Que no existe convenio o acuerdo previo entre los cónyuges.

B) D. Alfredo nació en 1970 y Dª Lina en 1974, y contrajeron matrimonio en Marruecos en 1993, sin que se haya acreditado el régimen de económico matrimonial al que sometieron sus bienes y derechos.

C) Como se ha dicho, él es protésico dental y ella carece de cualificación profesional, habiéndose dedicado al cuidado del hogar y de los cuatro hijos.

D) No han colaborado entre sí para el desarrollo de las respectivas actividades, más allá de la organización de la convivencia y la economía familiar para que sirviera de base a la ocupación laboral del esposo.

G) Dado que no se ha desplegado ningún esfuerzo probatorio por parte de D. Alfredo para acreditar concretamente su nivel de ingresos y gastos, siendo esa una carga probatoria que le incumbe, con arreglo a los criterios establecido en el art. 217 de la LEC, ha de considerarse que desarrolla activamente su profesión de protésico dental y que sus ingresos se sitúan en torno a los 2000 € mensuales, como mínimo, habiendo devenido firme la medida concerniente a la pensión de alimentos de 150 € mensuales por cada uno de los cuatro hijos, tres menores y la mayor de edad Carina , que conviven con la madre.

En atención a este conjunto de circunstancias, consideramos que se trata de una pareja que ha mantenido una relación prolongada, y que la dedicación de la esposa al hogar y al cuidado de los hijos ha permitido a D. Alfredo alcanzar un desarrollo profesional óptimo y consolidado, mientras que ella ha sacrificado hasta la ruptura matrimonial cualquier expectativa profesional, que de cara al futuro también se ve dificultada por la limitación que impone el cuidado, atención y desarrollo de sus cuatro hijos, por lo que, en línea con la sentencia apelada, concluimos en que sí concurre un desequilibrio económico; no obstante discrepamos de la cuantía mensual establecida, puesto que nos parece escasa teniendo en cuenta precariedad a la que aboca la ruptura a la Dª Lina y la situación acomodada de la que disfrutaba vigente la convivencia, por lo que fijamos la pensión compensatoria en 175 € mensuales.

No obstante, ha devenido litigiosa también la limitación temporal establecida, puesto que la apelante pretende que se asigne de forma vitalicia, por lo que, con la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2020, hemos de recordar que según la doctrina que emana de las sentencias 304/2016, de 11 de mayo , 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014 , entre otras, la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, habiendo incorporado el legislador dicha jurisprudencia al actual art. 97 del Código Civil mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

En dicha jurisprudencia se condensan, además, los criterios que deben servir de pauta a tal fin, señalándose que el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, y que han de tenerse en cuenta las circunstancias legalmente establecidas que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, tratándose éste de un juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, de manera que el plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio, y así se recoge en la sentencia núm. 692/2018, de 11 de diciembre.

En este sentido la sala considera que las circunstancias consignadas han sido correctamente valoradas en la sentencia apelada, de suerte que no puede asumirse que, por la edad de la apelante al tiempo de la ruptura y aunque no puedan desconocerse las dificultades que suponen su inexperiencia profesional y la conciliación con el cuidado de los hijos, carezca absolutamente de expectativas profesionales y posibilidades de desarrollarlas de cara a la superación del desequilibrio, por lo que ratificamos la limitación de cinco años desde la fecha de la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- Se imponen a D. Alfredo las costas causadas con su recurso de apelación, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC, y no se imponen las del recurso de Dª Lina , con arreglo al art. 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Alfredo , con imposición al apelante de las costas del recurso de apelación.

2º. Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre Dª Lina , revocamos la sentencia 34/2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, únicamente en lo que concierne a la cuantía de la pensión compensatoria que se establece a la favor de la misma y a cargo de D. Alfredo , que se establece en175 € mensuales, que se abonarán por meses anticipados en la cuenta que designe la beneficiaria y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dichas cantidades serán pagaderas en doce mensualidades, y serán actualizadas anualmente con arreglo al IPREM o índice equivalente que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Ratificando la limitación a cinco años desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 552/19 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA