Sentencia CIVIL Nº 219/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1646/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2018/0005304

Recurso de Apelación 1646/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 53/2019

Apelante/Demandada:DOÑA Elvira

Procurador:Don José María Rico Maeso.

Apelado/Demandante:DON Narciso

Procuradora:Doña Cristina Bota Vinuesa

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 219/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Dª. Mª Dolores Planes Moreno

________________ ______________ __/

En Madrid, a 6 de Marzo de 2.020

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 53/2019, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Elvira, representada por el Procurador D. José María Rico Maeso.

De otra como apelado, Dº. Narciso, representado por la Procuradora Dª. Cristina Bota Vinuesa.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 10 de abril de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Narciso contra Dª Elvira, debo acordar y acuerdo en relación con el menor Santos la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1ª) La patria potestad sobre el menor será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor.

Notificada extrajudicial y fehacientemente por uno al otro progenitor la decisión sobre el menor que pretende adoptar el primero, recabando del segundo su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes el progenitor consultado no lo deniega expresamente por igual conducto. En el supuesto de denegación del consentimiento será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo al menor, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

Ambos progenitores ostentan igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud de la menor.

Ambos progenitores deberán dirigirse por escrito al Director de la Guardería o Centro docente en que permanezca o curse estudios su hijo y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva hasta que no sea revocada en este punto, solicitar que se les facilite, en relación con su hijo menor, idéntica información escrita, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación de ambos para entrevistas con el/ la profesor/a tutor/a o demás profesores/as del menor, y que se les facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervenga su hijo para posibilitar su asistencia. Igual facultad podrán ejercer ambos progenitores respecto de los médicos, centros de salud u hospitales, públicos o privados, que presten asistencia sanitaria al menor en relación con la información referida a la salud de la menor, tanto verbal como escrita.

Asimismo ambos progenitores deberán recíprocamente informarse a la mayor brevedad posible de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida del menor cuando lo tienen en su compañía de las que tengan conocimiento a través del propio menor y que no haya trascendido a las autoridades o profesores del centro escolar a que asista ni haya dado lugar a intervenciones médico-sanitarias.

Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con el menor cuando éste se encuentre en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil, o cualquier otro medio telemático (skype; sms; what shapp, etc ). Las comunicaciones telefónicas, en número de una diaria por cada día completo en que el menor no tenga contacto presencial con el progenitor correspondiente, y con una duración máxima de media hora, se mantendrán durante el horario en que el menor permanezca en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que, tratándose de comunicaciones a través de teléfono fijo o móvil, se realizarán en la franja horaria concertada libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 17,30 y las 18,30 horas o entre las 20 y las 21 horas.

Cada progenitor vendrá obligado a informar al otro del lugar en que se encuentre el menor, cuando esté bajo su guarda, cuando aquel no se hallare en el domicilio del progenitor correspondiente ni en la Comunidad de Madrid o cuando vaya/n a pernoctar fuera de su domicilio habitual más de un día.

2ª) Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nO NUM000, NUM001 , de esta capital y del mobiliario y ajuar existente en la misma a la madre. A falta de petición de las partes sobre dicho extremo se fija como domicilio de la menor, a efectos de su empadronamiento, el domicilio materno al haber constituido este el domicilio familiar.

El padre deberá acreditar, antes del 10 de septiembre del presente año, que tiene a su disposición en Madrid capital una vivienda en que habitar junto a su hijo, ya sea en propiedad o en arrendamiento, presentando al efecto los documentos que acrediten que está en posesión del inmueble, que este dispone de cédula de habitabilidad y que él se encuentra empadronado en el mismo.

3ª) La guarda y custodia sobre el hijo menor común, será desempeñada, de forma compartida, por ambos progenitores con el siguiente reparto de los tiempos de convivencia del menor con cada uno de sus progenitores, y domicilio rotatorio de la misma en el de cada uno de sus padres, en los periodos correspondientes:

A) Durante los periodos lectivos del curso escolar o académico, el hijo permanecerá en el domicilio de cada uno de sus progenitores , por semanas alternas, desde el lunes por la tarde a la hora de terminación del horario lectivo, a la salida del centro docente, en que lo recogerá el progenitor al que corresponda ejercer la guarda según el turno de alternancia semanal establecido, a igual día y hora del lunes de la semana siguiente, salvo que se inicie un periodo de vacación escolar, en que quedará en suspenso el régimen de guarda semanal alterno establecido.

Los días festivos que precedan o sigan a un fin de semana (viernes o lunes festivos), formando un fin de semana largo, los disfrutará el menor con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos y los 'puentes escolares' (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios, siendo laborables, son declarados no lectivos) con el progenitor que esté conviviendo con el menor la semana en que se inicie el referido puente. En estos casos, el desempeño efectivo de la custodia por el progenitor que no haya tenido consigo al hijo el fin de semana largo o puente escolar, se iniciará a la salida del colegio, por la tarde, del primer día lectivo siguiente a la finalización de éstos.

Los días festivos entre semana los pasará el menor con el progenitor al que corresponda el ejercicio de la custodia semanal, según el turno establecido.

El progenitor al que no le corresponda ejercer la guarda y custodia semanal tendrá consigo al menor los miércoles, desde la salida del colegio por la tarde, en que lo recogerá, hasta el día siguiente, jueves, en que lo reintegrará al colegio a que asiste a la hora de inicio de la actividad escolar por la mañana.

Una vez que el menor de los hijos cumpla la edad de 12 años quedará automáticamente suprimido el día de estancia entre semana

El hijo convivirá con cada progenitor, durante los periodos en que esté bajo su guarda, en la vivienda que en cada momento constituya el domicilio correspondiente a cada uno de ellos.

El progenitor que haya estado conviviendo con el hijo menor la semana correspondiente, deberá llevarlo al colegio el lunes, o primer día lectivo siguiente, por la mañana a la hora de inicio de la actividad escolar, siendo el otro progenitor el que, a partir de la hora de finalización de la actividad lectiva, se hace cargo y comienza a ejercer, a todos los efectos, la custodia del menor.

El régimen de alternancia semanal comenzará a aplicarse el día 15 de abril próximo, por la tarde a la salida del colegio, en que el padre recogerá al menor para comenzar a ejercer el primer turno semanal de custodia.

El momento de terminación de la efectiva asunción de las funciones de custodia del menor por parte de cada progenitor, durante los periodos lectivos, será el de la hora de terminación de la actividad lectiva del menor los lunes (o primer día lectivo siguiente) por la tarde, en que iniciará las funciones de guarda el otro progenitor mediante la recogida del menor en el centro escolar. Por tanto, los lunes (o primer día lectivo siguiente) las funciones de custodia del menor las ejercerá el progenitor que lo lleve al centro escolar por la mañana hasta el momento de finalización de la actividad lectiva por la tarde.

B) Durante los periodos vacacionales escolares o académicos cada progenitor tendrá consigo al hijo menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana santa y verano, correspondiendo la elección del periodo vacacional (1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación extrajudicial fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, por cualquier otro medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1O de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista el menor y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 12 horas del día siguiente al de la terminación de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas del día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. A estos efectos, cualquiera que fuese el día semanal de comienzo de las vacaciones escolares, la guarda del menor, desde la finalización de las clases del último día lectivo hasta el día siguiente a las 12 horas, corresponderá al progenitor que debiera ejercer la custodia el último día lectivo por la mañana. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos, fijándose en las 12 horas del miércoles santo la finalización del primero e inicio del segundo. Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y concluirá en el día y hora antes indicados.

Hasta que el menor cumpla la edad de 12 años, los padres disfrutarán de la compañía del menor durante las vacaciones de verano por quincenas (coincidentes con las naturales de julio y agosto) o periodos inferiores no consecutivos. A tales efectos la primera quincena de dichos meses comenzará a las 12 horas del día 1º de dichos meses y finalizará el día 16 a las 12 horas, en que comenzará la segunda, que acabará el día 1º de agosto o septiembre, respectivamente. El periodo anterior al mes de julio finaliza el 1º de julio a las 12 horas, y el periodo posterior al mes de agosto y anterior al inicio del curso escolar, comienza a las 12 horas del 1º de septiembre.

En caso de decidir ambos progenitores que su hijo realice campamentos o estancias temporales de estudios en el extranjero durante la vacación escolar de verano, el tiempo de las vacaciones de verano que el menor permanezca en España se repartirá entre ambos progenitores en dos periodos iguales, a los que será de aplicación el mismo sistema de elección previsto anteriormente. Si los lapsos temporales no permitieren el reparto igualitario, en dos mitades, de la estancia del menor en España (una anterior a la salida de España y otra posterior al regreso) se dividirá en la proporción que corresponda el periodo mayor para conseguir la igualdad en el reparto.

El momento de comienzo y terminación de la efectiva asunción de las funciones de custodia del menor por parte de cada progenitor vendrá marcado por el de las horas de entrega y recogida del menor para el disfrute de los periodos vacacionales o días especiales.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía del menor, durante la semana, o parte de ella, siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido al hijo consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

Durante los periodos vacacionales escolares queda en suspenso el régimen de custodia por semanas alternas.

C) Días especiales.

El día del cumpleaños del padre, si el menor no debiere permanecer con el mismo en cumplimiento del régimen establecido, el padre podrá tener a su hijo en su compañía desde las 11 a las 20, con recogida y entrega en el domicilio materno, en caso de tratarse de día no lectivo, y, de ser lectivo, desde la salida del colegio, en que lo recogerá, hasta las 20 horas, en que lo reintegrará al domicilio materno; igual derecho corresponde a la madre el día de su cumpleaños.

El día del cumpleaños del menor, el progenitor al que no corresponda tenerlo consigo, tendrá derecho a disfrutar de su compañía 4 horas, desde las 13 a las 17 horas, con recogida y entrega en el domicilio materno, en caso de tratarse de día no lectivo, y, de ser lectivo, desde la salida del colegio, en que lo recogerá, hasta las 20 horas, en que lo reintegrará al domicilio materno.

El día del padre, el progenitor masculino, si no le correspondiere tener a su hijo en su compañía, tendrá derecho a tener al menor consigo desde las 11 a las 20, con recogida y entrega en el domicilio materno, en caso de tratarse de día no lectivo, y, de ser lectivo, desde la salida del colegio, en que lo recogerá, hasta las 20 horas, en que lo reintegrará al domicilio materno; la madre tendrá igual derecho el día de la madre.

El día 6 de enero, día de los Reyes Magos, el progenitor que hubiere disfrutado de la compañía del menor durante la primera mitad del periodo vacacional de Navidad, tendrá derecho a tenerlo en su compañía desde las 16 a las 20,30 horas, con recogida y entrega en el domicilio del progenitor al que corresponda el disfrute del segundo periodo de dichas vacaciones.

Las recogidas y entregas del menor para las estancias con los padres en los periodos vacacionales, o en los días especiales (cumpleaños de los progenitores y del menor, días del padre y de la madre y día de Reyes), tendrán lugar, salvo acuerdo de las partes en otro sentido, en la vivienda del progenitor con quien habite el menor en cada momento, de modo que cada uno de ellos lo recoja en el del otro y la entregue en el propio.

4ª) Contribución y aportaciones de los padres a los alimentos del hijo menor común.

Ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta bancaria mancomunada, de disposición conjunta, en la que será necesario el consentimiento de ambos para realizar cualquier acto de disposición o reintegro, tanto en efectivo como con tarjeta o por cualquier medio telemático. En dicha cuenta se domiciliará el pago de los gastos de escolaridad, libros, uniformes y material escolar del menor, y los de las actividades extraescolares del mismo que decidan de común acuerdo los padres o, en su defecto, establezca la autoridad judicial. En la referida cuenta bancaria cada uno de los progenitores ingresará mensualmente una cantidad: el padre 400 euros mensuales y la madre 200 euros.

Tal cantidad se actualizarán anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Dicha cantidad deberá hacerse efectiva, con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades anuales, mediante ingreso en la cuenta bancaria designada.

La obligación de pago de la cantidad establecido comenzará a devengarse el 1º de mayo próximo.

La asistencia del menor a comedor escolar deberá ser pactada por ambos progenitores, y en defecto de acuerdo sobre ese extremo cualquiera de ellos podrá acudir al juez para resolver la discrepancia.

Las necesidades alimenticias del común descendiente distintas de las expresadas anteriormente (fundamentalmente manutención, vestido, calzado y ocio) serán cubiertas de modo exclusivo por cada progenitor durante los periodos en que aquel esté a su cargo y bajo su guarda.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo se abonarán por ambos progenitores por mitad.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades del menor referidas a su salud, educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del menor y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuando tendrá lugar.

En particular, se consideran gastos extraordinarios las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (monturas y cristales de gafas, lentillas y renovación o reposición de unas u otras por variación de graduación, rotura, sustracción o pérdida), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas, ayudadores, andadores, corsés,sillas de ruedas, etc), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, empastes, endodoncia, desvitalización, colocación de fundas, implantes, etc), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social. Las intervenciones quirúrgicas de cirugía ocular por láser para reducción o curación de miopía u otras defectos en la visión, al igual que las de cirugía estética reparadora, se considerarán gastos médicos necesarios no urgentes cuando su realización sea recomendada por un facultativo especialista. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, que no sean necesarias por no tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Igualmente se considerarán gastos extraordinarios las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por éste del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos extraordinarios sanitarios de carácter urgente, así como los gastos extraordinarios necesarios para la formación y educación del menor, como los gastos a satisfacer para la expedición de títulos y grados académicos o los gastos de obtención del permiso de conducción de vehículos a motor y ciclomotores.

La consulta de uno a otro progenitor, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes al de la recepción de la notificación por el consultado no comunicare en igual forma al consultante la denegación

En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de enseñanza, comedor, transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Elvira, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Narciso, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de marzo de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Elvira, demandada en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con el menor de edad Santos, hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 10 de abril de 2.019, interesando de la Sala se deje sin efecto la acordada custodia compartida, para la atribución de la misma a la madre en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito con fecha de entrada en el Juzgado de origen 16 de julio de 2.019, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se vincule a los progenitores a la apertura de cuenta solidaria para abono de gastos ordinarios diversos de alimentos, ropa o suministros, así como se establezca pensión de alimentos a favor de Dª. Elvira y a cargo de Dº. Narciso en concepto de alimentación, ropa y suministros que genere el menor en las semanas en que le corresponda la permanencia con la madre, y, finalmente, se sufraguen los gastos extraordinarios en que se incurra para el niño en proporciones de un 75 % el padre y el restante 25 % la madre.

SEGUNDO.-Al constituir objeto de recurso la custodia de un menor de edad, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de todo progenitor de tener a los hijos en su compañía, de lo cual se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, pues las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, al optar la legislación matrimonial española por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, razona:

'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

La STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que 'otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales..., potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge '. Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil, e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril; 11/2018, de 11 de enero; 579/2017, de 25 de octubre; 194/2016 de 29 de marzo; 585/2015, de 21 de octubre; 96/ 2015, de 16 de febrero; 257/ 2013, de 29 de abril; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre; expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015) dice:

'[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( STS 27 de abril 2.012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia'.

CUARTO.-Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso, con lógica confirmación de la disentida en el aspecto referido a la custodia, como absolutamente correcta, acorde al ordenamiento jurídico, doctrina que lo interpreta y actuales orientaciones del Tribunal Supremo.

En efecto, es lo único acreditado en autos que los progenitores convinieron a 21 de agosto de 2.017, el sistema de custodia compartida que se ha prolongado en el tiempo sin incidencia significativa y de manera satisfactoria para Santos, totalmente adaptado a este modelo de organización de vida, al que presenta un adecuado ajuste general, sin que se haga alusión siquiera a deseos de cambio por parte del niño.

Concurre en el supuesto de autos el clima idóneo a la alternativa de guarda por la que se decanta el Juez de primer grado, en disposición por parte de ambos progenitores de capacidad igual para el ejercicio de la responsabilidad parental, así como de suficientes habilidades, quedando fuera de toda duda los respectivos perfiles psicológicos y de personalidad, en disposición de infraestructura y medios suficientes por uno y otro en todas las áreas.

No se advierte en el supuesto sometido a la consideración de la Sala otra conflictividad latente que la propia a toda situación de quiebra o ruptura, ni median diferencias de criterios de actuación que se lleguen a identificar con faltas de respeto incompatibles con la custodia compartida, ni tampoco las dificultades que puedan existir para la extinción de un condominio llegan a tener repercusión a los efectos pretendidos, cuando nada de ello trasciende al menor, o al menos no es razonable que le afecte de manera alguna, más allá de que todo se exagere con miras a aprovecharlo en exclusión de la custodia compartida.

Entendemos que ha de preservarse la percepción que Santos tiene de ambas figuras parentales, y la equidistancia de vínculos, lo que viene garantizado por la custodia compartida, perfectamente viable y realista, como ha demostrado la experiencia de esta familia, y que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales, sin que sea dable excluirla por la simple oposición de la madre, que carece de suficiente consistencia en las condiciones vistas de absoluta normalidad de todos los afectados, de idoneidad de ambos progenitores, y de estabilidad del descendiente, sin que medien inconvenientes, ni condenas penales, ni órdenes de alejamiento, ni siquiera procesos en trámite, ni otra problemática, reiteramos, que no sea la derivada de la ruptura de relación.

Se revela la custodia compartida la opción más beneficiosa para Santos, al ser positiva para él la igualitaria presencia de figuras, pues salvaguarda el equilibrio de la participación de los dos progenitores en su vida, en situación, reiteramos, de existencia en los dos entornos de óptimas condiciones a todos los niveles, lo que redunda en beneficio del niño, máxime si los adultos lo complementan y cooperan a ello, reduciendo la tensión, cuya deficiencia no ha trascendido ni le ha afectado negativamente.

No cabe acceder, por lo expuesto, a la propuesta de guarda exclusiva materna, pues la seleccionada presenta como ventaja la solidificación y preservación de cada vínculo, de manera que consta, en atención a las circunstancias concurrentes, que la medida adoptada por el Juez 'a quo', protege adecuadamente los superiores intereses del menor, a los que se ha de dar prevalencia, por lo que ha de ser mantenida en la alzada.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar la recurrente, respecto de las cuales, no procede en la presente pronunciamiento alguno.

QUINTO.-Tampoco el motivo subsidiario de recurso puede obtener de la Sala favorable acogida, debiendo corroborarse desde la perspectiva de la alzada las medidas económicas que se combaten, al resultar moduladas en el concreto contexto de la familia que nos ocupa, cuando el menor Santos permanece por espacios iguales con uno y otro progenitor, y ambos disponen de medios semejantes para prodigarle atenciones adecuadas.

Así lo vino a reconocer la ahora apelante al suscribir meritado acuerdo de mediación el 21 de agosto de 2.017, en cuanto en el mismo no se hizo distinción entre la contribución del padre y la de la madre, sin que se alegue, no decimos ya siquiera acredite, que desde entonces se haya producido alteración sustancial de las circunstancias de uno y otro, ya por haberse incrementado la fortuna del Dº. Narciso, ya por haber experimentado Dª. Elvira un empeoramiento económico.

En definitiva, nada justifica se establezca pensión de alimentos en custodia compartida, en reparto igualitario de tiempos, con cargo al padre y a gestionar por la progenitora, como tampoco se considera modulado variar el modo de pago y sistema previsto al efecto, ni la proporción en que cada uno ha de afrontar los gastos extraordinarios que se generen en la vida de Santos, máxime habida cuenta la naturaleza de los desembolsos de este tipo y la excepcionalidad con la que se producen.

SEXTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de un menor de edad, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SÉPTIMO.-La desestimación de recurso determina la pérdida del depósito constituido por la apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Elvira frente a la sentencia de fecha 10 de abril de 2.019, recaída en autos de determinación de medidas paternofiliales seguidos contra aquella por Dº. Narciso bajo el número 53/2.019, ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido por la apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1646-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe