Sentencia CIVIL Nº 219/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1403/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2016/0001478
Recurso de Apelación 1403/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 83/2019
Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 .
P. Apelante: Don Julio
Procuradora: Doña Soraya Muñoz González
P. Apelada: Doña Mónica
Procurador: Doña Josefa Paz Landete García
Ponente: Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
S E N T E N C I A Nº 219/2020
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Iluma. Sra. Dª María Serantes Gómez
Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 19 de febrero de 2.020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de modificación
de medidas nº 83/2019; procedentes del Juzgado de Primera Instancia Instrucción nº 1 de DIRECCION000
; y seguidos entre partes:
De una, como apelante/demandante, Don Julio representado por la Procuradora Doña Soraya Muñoz
González.

De otra, como parte apelada/demandada, Doña Mónica representada por el Procuradora Doña Josefa Paz
Landete García.
Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARIA JESUS LOPEZ CHACON, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 17 de junio de 2.019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Julio , representado por la procuradora Dª. Soraya Muñoz González, frente a Dª Mónica debo acordar y acuerdo la modificación de la medida relativa a la pensión alimenticia establecida en sentencia de divorcio a favor de sus hijos menores, que quedará fijada en la cantidad de 300 euros mensuales por menor, debiendo permanecer invariables el resto de pronunciamientos que contiene la meritada sentencia de divorcio de los litigantes'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Julio , a fin de conseguir su revocación, y la Sala dicte nueva resolución acordando las medidas que interesaban en su escrito que, en aras a la brevedad, se dan por reproducidas.



CUARTO.- Frente a tales pretensiones, por el Ministerio y la parte apelada se presentaron escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario.



QUINTO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de febrero de 2020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 17 de junio de 2.019 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 por la que, estimando parcialmente la demanda presentada por Don Julio , se acordó modificar parcialmente la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2.016 en el procedimiento de Divorcio Contencioso seguido ante el mismo Juzgado con el número 199/2006, acordando la reducción hasta la suma de 300 € el importe de la pensión de alimentos fijada a favor de cada uno de los hijos comunes de las partes, y a cargo del Sr. Julio , y que había quedado fijada en la referida sentencia inicial en la cantidad de 450 € a favor de cada uno de ellos, manteniendo invariable el resto de las medidas en su día acordadas.

Por la representación procesal del Sr. Julio se interpone recurso de apelación en el que, sin citar el precepto legal supuestamente infringido, ni tampoco el motivo concreto de recurso, vuelve a reproducir los argumentos vertidos en su demanda iniciadora del presente procedimiento, para solicitar, en primer lugar, la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de sus hijos menores o, subsidiariamente, su rebaja hasta la cantidad de 100 € para cada uno de ellos, insistiendo, para justificar su petición, que la sentencia de divorcio, si bien atribuía la custodia de los hijos menores de manera exclusiva a la madre, en realidad fijó un sistema de guarda y custodia compartida en atención a que el número de días que los menores pasaban con el padre resulta ser prácticamente igual al que pasan con la madre y, sin embargo, esta circunstancia no se tuvo en cuenta y se fijó una elevada pensión de alimentos por importe de 450 € que considera desproporcionada lo que, unido a la situación de desempleo en que actualmente se encuentra, circunstancia ésta acaecida con posterioridad al dictado de la sentencia que se pretende modificar, así como el hecho de que actualmente la madre convive en el domicilio familiar en compañía de una nueva pareja justifica, a su parecer, la extinción de su obligación del pago de la pensión de alimentos a favor de sus hijos entendiendo que cada progenitor debe hacerse cargo de los menores cubriendo todos sus gastos cuando se encuentren en su compañía o, en su defecto, se reduzca hasta la suma de 100 € por cada menor. En segundo lugar, se alega en el recurso, de nuevo reiterando lo previamente razonado en su demanda inicial, como el hecho de encontrarse residiendo en la vivienda que fuera familiar la actual pareja de la demandada, debe implicar la extinción de la desafección a la misma del uso y disfrute de la vivienda en cuestión.

Por su parte el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la parte demandada presentaron sendos escritos de oposición al recurso, solicitando su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia de instancia mostrando su conformidad con los razonamientos contenidos en la misma.



SEGUNDO.- A pesar de no indicarse expresamente por el recurrente, entiende esta Sala que su recurso se encuentra basado en error en la valoración de la prueba en que, a su juicio, ha incurrido el juzgador de instancia y, así, debemos comenzar indicando con carácter previo como la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

De otro lado, en relación a la modificación de medidas, como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 14 de junio de 2.019, en la que, recordando la anterior de 24 de mayo de 2005, se razona '... los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, pudiendo citar, entre otras, la STS de 27 de junio de 2.011 -citada en la sentencia de instancia-, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.'.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, requisito que no ha sido cumplido por el apelante tal y como a continuación se razonará.

Partiendo de todo cuanto antecede, de la lectura de la demanda rectora del procedimiento, cuyo contenido se vuelve a reproducir en el escrito de recurso que por la presente se resuelve, así como de las conclusiones emitidas en el acto de la vista por la dirección letrada del actor aquí apelante, llama poderosamente la atención a esta Sala como la pretensión del Sr. Julio de extinción de la pensión de alimentos fijada a su cargo y a favor de los hijos menores se encuentra fundada en su discrepancia con las medidas acordadas en la previa sentencia de divorcio argumentando que, si bien no recurrió la indicada resolución, ello no fue debido a su voluntad, sino a una negligencia por parte de su Procurador que no llegó a presentar el recurso de apelación que se encontraba preparado, llegando a aportar como prueba de dicha alegación copia del pretendido recurso que no fue realmente presentado, lo que determinó que la sentencia deviniera firme. Y, con fundamento en esta circunstancia procesal, pretende por vía de la modificación de medidas y, posteriormente, por medio del presente recurso, volver a valorar las circunstancias que concurrían en el momento de dictarse la sentencia de divorcio para concluir afirmando que, en contra de la valoración que de las mismas se efectuó en la indicada resolución, en atención a que el tiempo de estancia de los menores que se acordó en la discutida sentencia con cada uno de sus progenitores era muy similar hasta el punto de corresponderse con un sistema de guarda y custodia compartida, consecuentemente la pensión de alimentos no puede continuar existiendo o, en su defecto debe reducirse hasta la suma pretendida de 100 € para cada uno de ellos, y todo ello sin que se solicite por su parte, como acertadamente se apunta por la parte contraria en su escrito de oposición al recurso, la modificación de la medida relativa a la guarda y custodia para que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida. En el mismo sentido se llega a alegar por el recurrente que las medidas que en su día se adoptaron se corresponden con las previamente pactadas por las partes en un acuerdo de mediación firmado en el mes de noviembre de 2.014, alegando que, sin embargo, entre esta fecha y la de la sentencia de divorcio las circunstancias habían variado, no obstante lo cual, conviene insistir, no recurrió entonces el aquí apelante la sentencia de divorcio, lo que determinó que la misma adquiriera firmeza impidiéndose así la posibilidad de volver a analizar la situación existente en aquel momento.

Pues bien, el motivo de recurso en modo alguno puede prosperar. En efecto, no resulta admisible el planteamiento por cuanto en un procedimiento de modificación de medidas, de conformidad con lo anteriormente indicado, no puede volver a valorarse como pretende el recurrente las circunstancias existentes en el momento de dictarse la sentencia cuyas medidas se pretenden modificar, si no única y exclusivamente procede valorar si se ha producido un cambio sustancial, sobrevenido y no previsible en las mismas determinante de la necesidad de introducir alguna modificación, pues las medidas iniciales fueron adoptadas tomando en consideración las circunstancias concurrentes en el momento de su dictado de suerte que, en caso de no mostrarse conforme con la valoración entonces efectuada por el juzgador asistía todo el derecho al discrepante a recurrir el pronunciamiento en cuestión, circunstancia que no concurrió en el caso que nos ocupa, lo que determinó que las medidas en cuestión y, por tanto, la valoración de las circunstancias que determinaron al juzgador para su adopción, devinieron firmes y ejecutables al haber sido acatadas por las partes y, entre ellas, por el hoy apelante, por lo que todas las alegaciones que a tal fin se vierten en el recurso no pueden en modo alguno ser valoradas por esta Sala.

Consecuentemente, siendo esta la situación procesal existente, no asiste la razón al recurrente cuando alega que el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta para el dictado de la sentencia aquí recurrida el tiempo que los menores pasa con cada uno de sus progenitores, pues, lógicamente, dicha circunstancia fue valorada en la previa sentencia de divorcio cuya modificación se pretende y, en función de esa valoración, en relación con el resto de circunstancias concurrentes, el juzgador fijó en la suma de 450 € a favor de cada uno de los menores el importe de la pensión de alimentos que correspondía satisfacer al progenitor no custodio, valoración que el Sr.

Julio tendría que haber recurrido en aquel momento de suerte que, devino firme como ya se viene repitiendo y, por tanto, no procede volver a ser valorada tal y como correctamente no ha sido hecho en la sentencia de instancia.

Entrando ya a valorar únicamente lo sucedido tras el dictado de la sentencia de divorcio dictada en fecha 26 de septiembre de 2.016, esta Sala comparte la valoración que de la prueba efectúa el juzgador de instancia pues ni de la exposición contenida en la formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio, por lo que la pretensión del recurrente no tiene otra base que su interés en que su subjetivo y parcial criterio prevalezca sobre el del juzgador, lo que hace inadmisible la pretensión revocatoria.

En efecto, la sentencia valora adecuadamente como tras el dictado de la sentencia de divorcio el actor, que entonces trabajaba por cuenta ajena percibiendo un salario mensual en torno a los 2.800/3.000 €, en el momento de presentarse la demanda rectora de este procedimiento, por el contrario, se encontraba en situación de desempleo tras haber sido despedido de la empresa DIRECCION001 en la que venía desarrollando su actividad laboral; ahora bien, con ocasión del despido percibió una indemnización por importe de 37.808,87 € conforme se acredita con documento nº 7 por él mismo aportado (Folio 40), siendo beneficiario de una prestación por desempleo que en el interrogatorio practicado cifró en la cantidad de 1.200 € mensuales y que en el documento nº 9 por él aportado (Folio 41) en enero de 2.019 ascendió a la suma de 1.234,96 €. Además de lo anterior, en el mismo interrogatorio el Sr. Julio admitió expresamente haber percibido en concepto de venta de una vivienda de la que era copropietario junto con su madre y hermanos la cantidad de 30.000 €, así como realizar trabajos esporádicos como profesional autónomo por los que había percibido unos 2.000 € entre los meses de febrero a mayo de 2.019, alegando tener previsión de poder realizar nuevos trabajos en los próximos meses, afirmación que determina, como correctamente se valora por la juzgadora de instancia, la probable inexistencia de problema en el Sr. Julio para encontrar un nuevo trabajo estable.

Por lo que respecta a sus gastos, se valora del mismo modo correctamente por la juzgadora a quo como el Sr.

Julio no ha abonado desde el dictado de la sentencia de divorcio el importe íntegro de la pensión de alimentos de sus hijos menores, ni el resto de obligaciones económicas que se le impusieron tales como el 50 % de la cuota hipotecaria que grava la vivienda que fuera familiar, ni el IBI de la misma, encontrándose tramitando a tal efecto procedimientos de ejecución para conseguir su cumplimiento. Tampoco se ha acreditado por el aquí recurrente el abono por su parte a su madre de la cantidad de 300 € en concepto de alquiler al residir con ella en su domicilio, pues únicamente aporta a tal efecto un documento que dice ser el contrato de arrendamiento suscrito con la misma que, impugnado por la parte contraria, no resulta suficiente para acreditar que efectivamente de forma mensual el importe de renta que figura en el pretendido contrato pues no se ha aportado por su parte, conforme le correspondía en aplicación de las reglas de la carga de la prueba, ningún documento que acredite la realidad del pago.

Por lo que respecta a los gastos y necesidades de los hijos menores, el propio recurrente afirma que no se ha producido ningún cambio sustancial, volviendo a insistir, no obstante, en el hecho de que el tiempo de estancia de los menores con él se había visto 'aumentado de forma exponencial' (folio 6 de su recurso), pretendiendo nuevamente confundir por cuanto ese supuesto cambio que dice producido lo es respecto a las circunstancias existentes en el momento de firmarse por las partes en el año 2.014 el acuerdo de mediación en relación a las existentes en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, razonamiento éste que, como se viene indicando, debe ser rechazado de plano por cuanto únicamente podría haber sido tenido en cuenta y valorado en la sentencia de divorcio, todo lo cual determina que en el presente procedimiento debemos estar en lo que a los gastos de los hijos menores se refiere a lo declarado probado en la sentencia de divorcio y entenderse que los mismos resultan ser idénticos a los existentes en el momento de dictarse la sentencia de divorcio.

Por último, en lo relativo a las circunstancias económicas de la progenitora custodia ninguna valoración se efectuó a tal efecto en la sentencia de instancia, así como tampoco por el apelante quien únicamente refiere como la Sra. Mónica convive actualmente en el domicilio que fuera familiar con su actual pareja, lo que a su parecer justifica, además de la necesidad de desafectar al uso de la vivienda familiar a los hijos y progenitora custodia (circunstancia ésta que será objeto de análisis al resolver el segundo motivo de recurso), la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores por cuanto esta nueva pareja colabora con la progenitora custodia en el sostenimiento económico de la familia o, en su defecto, su reducción a la suma de 100 € por cada menor.

Así, valorando todas las circunstancias anteriores, se estima que la reducción de la pensión de alimentos señalada por el Juez a quo resulta ajustada a las actuales posibilidades económicas de los progenitores al haber resultado acreditado de forma fehaciente una modificación de las circunstancias personales del apelante determinante de la reducción acordada. No procede, por el contrario, la extinción de su obligación de prestar alimentos pues, si bien es cierto que en el momento actual se encuentra en situación de desempleo, esta circunstancia no le imposibilita para abonar la pensión de alimentos fijada por la juzgadora de instancia en atención a que el importe de 1.200 € que percibe en concepto de subsidio se encuentra complementado con las sumas que viene obteniendo por los trabajos que viene desarrollando como profesional autónomo en el sector de su profesión de colorista, no pudiendo obviarse, de otro lado, como en todo caso la reducción de sus ingresos mensuales se ha visto notablemente compensada con las cifras de 37.704 y 30.000 € que ha percibido en concepto de indemnización por despido y venta de un inmueble respectivamente, cantidades que perfectamente le permitirá complementar sus recursos económicos mensuales al menos hasta que consiga un trabajo más estable que, sin duda, parece no tener problemas en obtener.

Por todo lo expuesto, considerándose por esta Sala que la reducción de la pensión de alimentos acordada por el Juzgador resulta adecuada y proporcional a las actuales circunstancias antes valoradas, procede la desestimación del primer motivo de recurso, debiendo ratificarse íntegramente el pronunciamiento impugnado de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Como segundo motivo de recurso se alega por el recurrente la procedencia de la desafección del uso y disfrute del domicilio familiar al convivir en el mismo el actual compañero sentimental de la demandada.

A tal efecto es un hecho probado y admitido por las partes que la demandada mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, así como esta nueva pareja reside en el domicilio cuyo uso se asignó en la sentencia de divorcio a los hijos menores y a su madre al ser ésta la progenitora custodia. Se razona en la sentencia recurrida que esta circunstancia no resulta determinante para acordar la desafección de la vivienda controvertida por cuanto el uso del que se encuentra disfrutando la actual pareja de la progenitora custodia está compensando con la contribución que realiza al sostenimiento económico de la familia y con ello a cobertura de las necesidades de los hijos menores ante la falta de pago del progenitor paterno de sus obligaciones económicas, de suerte que, en interés exclusivo de los menores, razona la juez a quo que procede mantener la medida relativa al uso y disfrute de la vivienda en cuestión en los términos establecidos en la sentencia de divorcio razonando que lo contrario implicaría un grave perjuicio a los menores.

Para resolver la cuestión controvertida el apelante cita, entre otras, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 641/2018, de 20 de noviembre, que declaró: ' (i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

'(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

'El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.

El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la misma Sala del TS en la sentencia número 568/2019 de 29 de octubre de 2.019, en la que, reproduciendo lo previamente razonado en la sentencia antes trascrita, resuelve un caso similar exponiendo ' En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil , declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla'.

Siendo esta por tanto la postura jurisprudencial actualmente seguida por nuestro Alto Tribunal, esta Sala no debe resolver de manera contraria a la misma y, en su consecuencia, procede la estimación de este motivo de recurso pues, al residir en la vivienda de manera estable la nueva pareja de la madre, como quedó acreditado en el procedimiento, la vivienda en cuestión ha dejado de ostentar la cualidad de domicilio familiar, y por tanto, no está ya justificada la atribución del uso de dicha vivienda a uno solo de los copropietarios con exclusión del otro.

En su consecuencia, procede, con estimación del recurso, acordar la desafección de la vivienda y, por ello, no se atribuye de forma expresa su uso a ninguna de las partes, pasando a regularse por las normas relativas a la copropiedad.



SEXTO: La estimación parcial del recurso de apelación formulado conlleva la no imposición de condena en costas en esta alzada a ninguna de las partes, conforme a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Julio , representado por la procuradora Dª. Soraya Muñoz González contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 en el proceso de Modificación de Medidas Definitivas número 83/2019, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución acordando dejar sin efecto la medida 3ª de la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2.016, en autos de divorcio contencioso nº 145/2016; todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 19 de febrero de 2020, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a 19 de febrero de 2020.