Sentencia CIVIL Nº 219/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1561/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

?
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001561/2019
NIG: 3500641120190000365
Resolución:Sentencia 000219/2020
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000160/2019-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas
Apelado: Guillerma ; Abogado: Laura Rubio Garcia; Procurador: Manuel Teixeira Ventura
Apelante: Jose María ; Abogado: Aida Sarai Rodriguez Torres; Procurador: Mariam Fernandez Delgado
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSE ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de mayo de 2020.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 25 de septiembre de 2019
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Jose María
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Elegir
párrafo, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 25
de septiembre de 2019, seguidos a instancia de D./Dña. Jose María representados por el Procurador/a D./

Dña. MARIAM FERNANDEZ DELGADO y dirigidos por el Abogado/a D./Dña. AIDA SARAI RODRIGUEZ TORRES,
contra D./Dña. Guillerma representados por el Procurador/a D./Dña. MANUEL TEIXEIRA VENTURA y dirigidos
por el Abogado/a D./Dña. LAURA RUBIO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Desestimar la demanda interpuesta por don Jose María , frente a doña Guillerma y, en consecuencia, mantener, en su integridad, dictada por este juzgado en fecha 6 de julio de 2010, en los autos de divorcio 991/2000. Todo ello sin expresa imposición de costas.

6 .



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11 de mayo de 2020.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la desestimación de la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio de mutuo acuerdo acordadas en sentencia de 6/7/2010. El apelante solicita de nuevo la supresión de la pensión de alimentos a favor de su hija Nicolasa , nacida el NUM000 /1994, y afectada de discapacidad, o la reducción subsidiaria de la pensión, si bien en la demanda rectora solicitó un mayor recorte, de 250 a 50 € mensuales, y en esta alzada insta la reducción de 250 a 150 € mensuales.

En la demanda se utilizaron como presupuestos de la pretensión la minoración de los ingresos del deudor de la pensión, y el hecho de que la hija discapacitada ya no convivía con la madre sino con la abuela materna, por lo que no se dan los requisitos de subsistencia de la pensión de alimentos bajo gestión de la madre de la hija común, parte demandada, conforme al art. 93 del CC. Argumentos que se repiten en la apelación, si bien, atendiendo a la petición subsidiaria modificada en esta segunda instancia, parece el actor aceptar que la modificación de sus ingresos no es tan relevante como lo expuesto en la demanda.



SEGUNDO: El recurso debe ser parcialmente estimado solamente. Los hijos discapacitados mayores de edad pueden ser beneficiarios de pensión de alimentos -bien como acreedores directos 'ex' art. 142 y ss. CC bien como destinatarios de la pensión acordada en un proceso de divorcio, gestionada por el progenitor conviviente 'ex' art. 93 CC. Para ello es requisito común la necesidad de alimentos del hijo, y requisito específico del art.

93 CC el que el hijo conviva con el progenitor que percibe la pensión a beneficio del hijo. Por tanto, como exponen las STS de 13/12/2017 y la previa de 7/7/2014, la pensión subsistirá sólo si el hijo no puede valerse por sí mismo, es decir cuando la discapacidad no le impide desempeñar puesto de trabajo suficiente para atender a sus necesidades, o bien percibe prestaciones subsistenciales igualmente suficientes. Cono dice la citada sentencia de 13/12/2017: '1. La respuesta al problema planteado es simplista y desviada de lo que debió tenerse en cuenta para resolverlo. La sentencia da a entender que todos y cada uno de los supuestos de minusvalía, física, mental, intelectual o sensorial, conllevan la misma solución y que a todos ellos resulta de aplicación la doctrina de esta sala que cita, relativizando los principios y fundamentos que resultan de la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad de 2006 (RCL 2008, 950) , sin ofrecer una respuesta adaptada a las particulares circunstancias de las personas afectada por la minusvalía, y sin valorar si son o no necesarios los apoyos que la Convención ofrece, referidos en este caso a la continuidad de la prestación alimenticia en favor de un hijo mayor de edad, cuya minusvalía resulta de la enfermedad de Crohn, a cargo de un padre en situación de incapacidad absoluta para toda actividad laboral.

2. La sentencia de 7 de julio de 2014 (RJ 2014, 3540) , fijó como doctrina la siguiente: «la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recurso».

Lo que se pretende es garantizar la protección de las personas más vulnerables, manteniendo en juicio matrimonial la prestación alimenticia en favor de los hijos mayores de edad con discapacidad, siempre que concurran las circunstancias previstas en el artículo 93 del CC , de convivencia en la casa y ausencia de recursos económicos.' En el caso presente, no se discute que la hija no obtiene recursos propios, ni puede obtenerlos, por su discapacidad, incrementada desde la sentencia de divorcio al vigente 56%. Por otro lado, la hija sigue cursos de formación adaptados a sus capacidades, por lo que en absoluto hay desidia por su parte. Tampoco consta que perciba prestaciones asistenciales, y a la madre sólo le consta una ayuda de 1.900 € anuales. Respecto a la capacidad del padre, si bien no existen datos concluyentes sobre sus recursos, la comparación de los datos muestra una ligera pérdida de ingresos del actor, que no podemos cuantificar con exactitud ya que las nóminas del año 2010 se aportaron extemporáneamente y no fueron admitidas por ello en ninguna de las instancias, y en cualquier caso, son documentos parciales que no ofrecen una verdadera radiografía de la situación económica relativa en 2010 y 2019 en ausencia de declaraciones comparativas de IRPF, extractos de cuentas corrientes, etc. Esta ligera disminución no es suficiente, al no poderse cuantificar, para minorar la pensión de alimentos, máxime habida cuenta de que la discapacidad de la hija ha aumentado y por tanto los cuidados que debe prestar la madre a su hija, de los que el padre queda exento.

Por otro lado, la convivencia actual con la abuela no supone una ruptura real de la convivencia con la madre, entendiendo como 'convivencia' no sólo la permanencia bajo el mismo techo, sino también los cuidados asistenciales, la ayuda moral y material, etc., que precisa un hijo discapacitado. Por otro lado, la residencia actual con la abuela materna viene explicada, según la madre, por la mejor adaptación de la vivienda de la abuela a la discapacidad de la hija, ya que la materna carece de ascensor y la hija padece una afección no permanente, gonalgia bilateral. Por ello, no es una ruptura real de la convivencia.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se imponen.

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto de apelación la desestimación de la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio de mutuo acuerdo acordadas en sentencia de 6/7/2010. El apelante solicita de nuevo la supresión de la pensión de alimentos a favor de su hija Nicolasa , nacida el NUM000 /1994, y afectada de discapacidad, o la reducción subsidiaria de la pensión, si bien en la demanda rectora solicitó un mayor recorte, de 250 a 50 € mensuales, y en esta alzada insta la reducción de 250 a 150 € mensuales.

En la demanda se utilizaron como presupuestos de la pretensión la minoración de los ingresos del deudor de la pensión, y el hecho de que la hija discapacitada ya no convivía con la madre sino con la abuela materna, por lo que no se dan los requisitos de subsistencia de la pensión de alimentos bajo gestión de la madre de la hija común, parte demandada, conforme al art. 93 del CC. Argumentos que se repiten en la apelación, si bien, atendiendo a la petición subsidiaria modificada en esta segunda instancia, parece el actor aceptar que la modificación de sus ingresos no es tan relevante como lo expuesto en la demanda.



SEGUNDO: El recurso debe ser parcialmente estimado solamente. Los hijos discapacitados mayores de edad pueden ser beneficiarios de pensión de alimentos -bien como acreedores directos 'ex' art. 142 y ss. CC bien como destinatarios de la pensión acordada en un proceso de divorcio, gestionada por el progenitor conviviente 'ex' art. 93 CC. Para ello es requisito común la necesidad de alimentos del hijo, y requisito específico del art.

93 CC el que el hijo conviva con el progenitor que percibe la pensión a beneficio del hijo. Por tanto, como exponen las STS de 13/12/2017 y la previa de 7/7/2014, la pensión subsistirá sólo si el hijo no puede valerse por sí mismo, es decir cuando la discapacidad no le impide desempeñar puesto de trabajo suficiente para atender a sus necesidades, o bien percibe prestaciones subsistenciales igualmente suficientes. Cono dice la citada sentencia de 13/12/2017: '1. La respuesta al problema planteado es simplista y desviada de lo que debió tenerse en cuenta para resolverlo. La sentencia da a entender que todos y cada uno de los supuestos de minusvalía, física, mental, intelectual o sensorial, conllevan la misma solución y que a todos ellos resulta de aplicación la doctrina de esta sala que cita, relativizando los principios y fundamentos que resultan de la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad de 2006 (RCL 2008, 950) , sin ofrecer una respuesta adaptada a las particulares circunstancias de las personas afectada por la minusvalía, y sin valorar si son o no necesarios los apoyos que la Convención ofrece, referidos en este caso a la continuidad de la prestación alimenticia en favor de un hijo mayor de edad, cuya minusvalía resulta de la enfermedad de Crohn, a cargo de un padre en situación de incapacidad absoluta para toda actividad laboral.

2. La sentencia de 7 de julio de 2014 (RJ 2014, 3540) , fijó como doctrina la siguiente: «la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recurso».

Lo que se pretende es garantizar la protección de las personas más vulnerables, manteniendo en juicio matrimonial la prestación alimenticia en favor de los hijos mayores de edad con discapacidad, siempre que concurran las circunstancias previstas en el artículo 93 del CC , de convivencia en la casa y ausencia de recursos económicos.' En el caso presente, no se discute que la hija no obtiene recursos propios, ni puede obtenerlos, por su discapacidad, incrementada desde la sentencia de divorcio al vigente 56%. Por otro lado, la hija sigue cursos de formación adaptados a sus capacidades, por lo que en absoluto hay desidia por su parte. Tampoco consta que perciba prestaciones asistenciales, y a la madre sólo le consta una ayuda de 1.900 € anuales. Respecto a la capacidad del padre, si bien no existen datos concluyentes sobre sus recursos, la comparación de los datos muestra una ligera pérdida de ingresos del actor, que no podemos cuantificar con exactitud ya que las nóminas del año 2010 se aportaron extemporáneamente y no fueron admitidas por ello en ninguna de las instancias, y en cualquier caso, son documentos parciales que no ofrecen una verdadera radiografía de la situación económica relativa en 2010 y 2019 en ausencia de declaraciones comparativas de IRPF, extractos de cuentas corrientes, etc. Esta ligera disminución no es suficiente, al no poderse cuantificar, para minorar la pensión de alimentos, máxime habida cuenta de que la discapacidad de la hija ha aumentado y por tanto los cuidados que debe prestar la madre a su hija, de los que el padre queda exento.

Por otro lado, la convivencia actual con la abuela no supone una ruptura real de la convivencia con la madre, entendiendo como 'convivencia' no sólo la permanencia bajo el mismo techo, sino también los cuidados asistenciales, la ayuda moral y material, etc., que precisa un hijo discapacitado. Por otro lado, la residencia actual con la abuela materna viene explicada, según la madre, por la mejor adaptación de la vivienda de la abuela a la discapacidad de la hija, ya que la materna carece de ascensor y la hija padece una afección no permanente, gonalgia bilateral. Por ello, no es una ruptura real de la convivencia.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se imponen.

FALLO Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Jose María , contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos./as Sres./as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico