Sentencia CIVIL Nº 219/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 85/2020 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00219/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - DIRECCION000
-
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico:
Equipo/usuario: SR
N.I.G. 36057 42 1 2017 0007981
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000870 /2017
Recurrente: Ruperto
Procurador: MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA
Abogado: PALOMA LONGARELA GARCIA
Recurrido: Silvia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ,
Abogado: JAIRO FERRERAS VALLADARES,
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000 , compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JOSE
FERRER GONZALEZ, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 219
En VIGO, a cuatro de junio de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000870 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2020, en los
que aparece como parte apelante, Ruperto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA
DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA, asistido por el Abogado D. PALOMA LONGARELA GARCIA, y como parte apelada,
MINISTERIO FISCAL, Silvia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA VICTORIA SOÑORA
ALVAREZ, asistido por el Abogado D. JAIRO FERRERAS VALLADARES
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , con fecha 4.02.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' POR LO EXPUESTO, decreto el divorcio y con ello la disolución del vínculo conyugal entre D. Ruperto y demandada Doña. Silvia con disolución del régimen económico matrimonial cesando los poderes entre los cónyuges con la adopción de las siguientes medidas: 1.- la guarda y custodia de los hijos menores se otorga a la madre con patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- el padre debe abonar como pensión de alimentos la cantidad de 600 euros -300 para cada una de los hijos- en concepto de pensión de alimentos que debe abonar en doce mensualidades a pagar por anticipado dentro de los primeros 7 días de cada mes en la cuenta que la madre designe actualizables conforme al IPC anual de forma automática sin necesidad de requerimiento previo. De igual modo, se abonarán por mitad los gastos extraordinarios de las hijas menores considerándose como tales todos los que no estén cubiertos por seguros médicos, públicos o privados que resultan necesarios, como pueden ser los gastos de dentista oftalmólogo o similares, debiendo ser comunicados y justificados con anterioridad al otro progenitor a salvo los que resulten de carácter urgente.

3.- En cuanto a las visitas: El padre podrá estar en compañía de los menores de la siguiente forma: I.- fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 20:00 horas en el domicilio materno.

II.- el padre estará en compañía de los menores dos días de visitas entre semana desde la salida del colegio de las hijas hasta las 20:00 horas que las entrega en el domicilio de la madre. A falta de acuerdo serán los días martes y jueves de cada semana.

III.- los periodos de vacaciones de verano se dividirán entre los meses de julio y agosto que a falta de acuerdo entre los progenitores el padre elegirá el periodo en los años pares y la madre en los impares.

IV- en navidad, ese dividirán en dos periodos: desde las 20:00 horas del 22 de diciembre a las 12:00 horas del día 31 del mismo mes y desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero en caso de falta de acuerdo entre los progenitores elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

En todos los casos las menores se entregan y recogen en el domicilio materno.

De igual modo ambos progenitores podrán estar en contacto con las menores de forma fluida, siempre que no entorpezcan sus actividades escolares ni extraescolares ni sus horas de descanso.

Por último, en cuanto a las cagas del matrimonio ambas partes deben asumir por mitad el pago de la hipoteca de la vivienda propiedad de ambos progenitores.

El uso del vehículo BMW con matrícula .... PWB se otorga a la progenitora para su uso particular.

No se realiza pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA, en nombre y representación de Ruperto , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede DIRECCION000 , señalándose para la deliberación del presente recurso el día

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en la primera instancia, tras decretar el divorcio de los litigantes, acuerda las siguientes medidas: (a) en relación con los dos hijos comunes otorga la guarda y custodia a la madre; (b) fija a favor de los mismos y a cargo del progenitor no custodio una pensión alimenticia de 600 euros mensuales (300 euros para cada uno); (c) estable visitas a favor del padre que concreta en los fines de semana alternos y dos días intersemanales, así como estancias en los períodos vacacionales de Verano y Navidad, con entregas y recogidas en el domicilio de la madre; (d) la asunción por mitad del pago de la hipoteca de la vivienda sita en la RUA000 , NUM000 . NUM001 y; (e) atribuye el uso del vehículo BMW mat. .... PWB a la Sra. Silvia .

Tras la notificación de la anterior sentencia, la última nombrada, en su calidad de demandada reconviniente, solicitó el complemento de la sentencia en lo que atañe a la omisión del pronunciamiento referido a la atribución del uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar. El demandante, Sr. Ruperto , también solicitó el complemento al considerar que en la sentencia se omitió pronunciamiento en orden a vacaciones de Semana Santa y Carnaval. Es de significar que sobre ambas cuestiones los litigantes habían alcanzado un acuerdo, que reiteran en los traslados de las respectivas solicitudes de complemento, no obstante, en auto de fecha 27 de marzo 2019 se rechazan ambas solicitudes.

Contra dichos pronunciamientos ha interpuesto recurso de apelación el demandante Don Ruperto , quien, sobre la base de falta de motivación de la sentencia e infracción del art. 92 CC sobre custodia compartida y la jurisprudencia que lo interpreta, interesa la revocación de la resolución recurrida en el particular referente a que la guarda y custodia de los hijos comunes sea compartida, que el reparto de tiempo de estancia con los hijos en períodos vacacionales sea el interesado en su demanda, incluyendo las vacaciones de Semana Santa y Carnaval y que las aportaciones a la cuenta común se establezcan en 360 euros mensuales a su cargo y 300 euros a cargo de la madre.

Al recurso anterior se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal y se opone la apelada, quien, a su vez, impugna la sentencia en el sentido de peticionar el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar.



SEGUNDO: Falta de motivación de la sentencia de primera instancia.

Por razones de orden jurídico, se analizará inicialmente la denunciada falta de motivación de la sentencia.

Sobre la cuestión es constante la doctrina del Tribunal Constitucional que, al interpretar el art.120.3 CE, exige que los fallos vayan precedidos de fundamentos -motivación- para que, formando una unidad lógica con los antecedentes, dé un resultado o respuesta judicial ajustada y proporcionada -congruente-, es decir, relacionada con las peticiones de las partes -causa petendi- y resolviendo todos los puntos sometidos a la decisión judicial. De esta forma se aleja la sentencia judicial del acto de pura decisión para mostrar, tanto el propio convencimiento del judex, como la explanación de las razones dirigidas a las partes, para la satisfacción de su interés, así como para el supuesto de un posible recurso de éstas y de un eventual control por otro Tribunal, posibilidades que se verían enormemente enervadas si las razones no fueran mínimamente explicitas. Sin que lo anterior suponga una prolija y extensa argumentación, ya que, aun en la sumaridad, la sentencia ha de explicitar el proceso de su decisión y las razones que motivaron la misma.

La proyección de lo anterior al caso nos permite afirmar que la sentencia de instancia no justifica suficientemente la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida por el padre, de hecho el interés de los dos menores no los tuvo en cuenta más que de forma retórica y además obvió absolutamente pronunciarse sobre determinadas pretensiones -atribución vivienda y ajuar familiar, así como parte de las vacaciones-. No obstante lo anterior, como quiera que la concurrencia de falta de motivación da lugar a la nulidad, con reposición de actuaciones, y tal efecto no fue solicitado en el recurso, la apreciación de tal infracción no tiene consecuencia procesal alguna, sin perjuicio que en esta segunda instancia -dada la naturaleza jurídica del recurso de apelación y su efecto devolutivo que confiere a este Tribunal plena competencia para revisar todo lo actuado, siempre que haya sido objeto de recurso-, se supla la infracción denunciada ( art. 465.3 LEC).



TERCERO: Custodia compartida.

En la sentencia apelada se considera que no procede la custodia compartida dado que desde la ruptura de la convivencia se ha evidenciado un deterioro en las relaciones personales entre progenitores que ha repercutido en la relación con los hijos comunes, el padre no revela tener capacidad directa de conocer las necesidades de los hijos comunes, mientras que la madre adaptó sus jornadas laborales con el cuidado de los menores, para a continuación concederle relevancia al hecho de que el progenitor conviva en una vivienda de DIRECCION001 con su madre y hermana lo que le lleva a deducir que éstas son las que desplegaran la labor de atención y cuidado de los menores, reprochando al padre que no describa ni relate la planificación que conlleva el ejercicio del cuidado y atención de los menores, para acabar concluyendo que el padre no acredita la idoneidad de la custodia compartida y que ésta beneficie a los menores.

Antes de pasar a analizar el caso concreto, debemos de traer a colación una muestra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en orden a la custodia compartida.

STS 10 de octubre 2018 ' Como ha declarado esta Sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS 390/2015, de 26 de junio , 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre)...... La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( STS 554/2017, de 17 de octubre )'.

STS 16 de febrero 2016 ' Pese a que la doctrina jurisprudencial ha determinado que el sistema de custodia compartida, salvo excepciones, debería considerarse como normal, en la sentencia recurrida se exige un plus de prueba para poder aplicarlo. A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable, cuando ello sea posible...... Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.... Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )'.

STS de 30 de diciembre de 2015 ' La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo deconvivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos' STS 16 de febrero 2015 ' El Tribunal Supremo viene insistiendo en que las sentencias recaídas en procesos en que se discute la guarda y custodia compartida han de valorar correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( STS de 28 de septiembre de 2009 , 8 octubre de 2009 , 7 julio de 2011 , 21 de julio de 2011 , 22 de julio de 2011 , 27 de septiembre de 2011 , 9 de marzo de 2012 y 29 de abril de 2013 ).

Esta línea jurisprudencial del Alto Tribunal viene reaccionando, así, frente a aquellas sentencias de instancia que no tienen en cuenta más que de forma retórica, aparente, el interés del menor; esa invocación superficial no es suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida únicamente por uno de los progenitores'.

En fin, que la jurisprudencia es constante al reiterar que la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores, de ahí que no exija un plus de prueba en orden a su aplicación. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja. Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (entre otras muchas, STS 391/2015, de 15 de julio y 22/2018, de 17 de enero ).

Dicho régimen, bien es verdad, con ser el más beneficioso, también tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambiar de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que sin embargo queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores ( STS 370/2017, de 9 de junio ).

Reexaminado el caso concreto, estamos en condiciones de adelantar, en aplicación de la consolidada doctrina jurisprudencial que se acaba de transcribir, así como la satisfacción del interés superior de los menores, Hernan , nacido el NUM002 2009, y Humberto , nacido el NUM003 de 2012 y siguiendo los dictados del Ministerio Fiscal -que actúa en interés de los menores-, que el recurso interpuesto por el Sr. Ruperto debe admitirse en el sentido de atribuir la custodia compartida de los niños a ambos progenitores por las razones que vamos a exponer.

I) Se dice en la sentencia que existe un deterioro de las relaciones personales desde la ruptura de la convivencia lo que se materializa en que el padre, que no posee de facto la custodia de los menores, permanece con el libro de familia y la tarjeta sanitaria del seguro médico sin facilitárselos a la madre.

Debemos comenzar significando que con y tras la ruptura de la convivencia la buena relación de los padres es un deseo, no un presupuesto. En el caso de que se trata, las partes no refieren situaciones conflictivas que afecten a los hijos, de hecho en la contestación a la demanda se alegaba que la relación del padre con los hijos no era idónea por las razones que acoge la sentencia apelada, en el recurso se alude a desencuentros y falta de entendimiento entre progenitores, tampoco existe falta de comunicación (los emails que se intercambian los padres son buena prueba de ello) y, en todo caso, la situación de deterioro de las relaciones personales del matrimonio casi hay que presuponerla, pues desgraciadamente sucede en buena parte de los divorcios contenciosos. Sobre la cuestión el propio Tribunal Supremo, en referencia a situaciones de patentizadas de conflicto, viene a decir que no basta que las relaciones sean malas, hace falta, además, que los posibles incidentes afecten, de modo directo o indirecto a los hijos, ya que solo las discrepancias graves pueden impedir la custodia compartida (por todas, STS de 12 mayo 2017). No es el caso, pues, de entrada, las discrepancias de los progenitores sobre la posesión de las tarjetas de un seguro privado, que abona en exclusiva el progenitor, no consta que hayan transcendido a los hijos en el sentido de ocasionarles perjuicio, de hecho los hijos también tienen la cobertura de la sanidad pública y están utilizando el seguro privado, tal se desprende de los emails aportados por la propia demandada.

En base a la prueba practicada consideramos que las capacidades y aptitudes de ambos progenitores en orden a ejercer la custodia no se puede ponerse en entredicho. Ambos se implican mucho en el cuidado y educación de sus hijos, como lo demuestran los certificados del pediatra y de otras entidades a las que los hijos asisten a realizar determinadas actividades extraescolares (f. 140 y sig.), a cuyos lugares acuden regularmente tanto el padre como la madre, demostrando con ello que se interesan por todas y cada una de las cuestiones que afectan a sus hijos. El padre, desde la separación de hecho, ha cumplido regularmente con la recogida de los menores los martes, jueves y viernes, sin que conste incidencia alguna, es decir consta la material implicación de del padre en todo lo que atañe a sus hijos y, desde luego, de ambos progenitores en el cuidado y desarrollo de los hijos, por lo demás dentro de entornos familiares acogedores, como lo demuestra respecto de la familia paterna el informe de DIRECCION002 . Cuentan los dos padres con los medios y las capacidades necesarias para superar, en beneficio siempre de los menores, los posibles recelos que se puedan tener sobre el buen funcionamiento de este tipo de custodia. Además viven en la ciudad de DIRECCION000 , en viviendas donde los niños tienen sus propias habitaciones y todos los enseres y objetos que precisan y, por si fuera poco, la madre manifestó expresamente a preguntas del Ministerio Fiscal que los menores quieren estar con ambos progenitores y que se encuentran bien cuando están con su padre, lo cual, claramente, coincide con la finalidad y naturaleza de la custodia compartida, o lo que es lo mismo, con la deseable alternancia y reparto de tiempos de los hijos con cada uno de los padres, ya que lo que la jurisprudencia pretende evitar en supuestos de crisis, como se infiere de la ya expuesta, es la petrificación de la situación de los menores atendiendo a una previa situación de custodia exclusiva materna de hecho que impida avanzar en las relaciones con el padre.

II) Se dice en la sentencia que el padre no revela tener capacidad de conocer las necesidades de los hijos, sin embargo de la prueba, como hemos dicho en el inciso anterior, resulta que el padre reúne las condiciones o aptitudes que le permiten el desarrollo de la custodia compartida, dado que ningún indicio hay en el pleito de lo contrario; además la sentencia anuda lo anterior al hecho de que el padre vive en DIRECCION001 con su madre -la abuela de los menores- y con una hermana soltera, hecho del que, sin prueba alguna que lo avale, saca la conclusión de que las nombradas serían las que asumirían la atención y cuidado de los menores.

Pues bien, no existe en autos prueba alguna de la que pueda inferirse que el padre pretende delegar la custodia que le corresponde en las nombradas familiares. Al contrario, la prueba es altamente reveladora de que el padre está totalmente implicado en la vida y atenciones de sus hijos, acude al pediatra, a las actividades extraescolares, cumple escrupulosamente el régimen de visitas y estancias, y, precisamente, de los correos electrónicos aportados a instancia de la madre lo que se desprende es que es, justamente, ésta la que no le transmite determinadas decisiones que adopta en relación a los hijos.

Por otro lado, la custodia compartida en absoluto se opone al auxilio de familiares para su desarrollo. Es verdad que la abuela y tía paternas no son los padres y, por tanto, no pueden suplantar su función, pero también es cierto que pueden ser unas extraordinarias colaboradoras del padre, al igual que los abuelos maternos y otros familiares lo pueden ser de la madre; de hecho, la familia, no solo la nuclear, sino también la extensa juega un papel muy importante en el desarrollo de los menores, hasta el punto que cuando los tribunales emiten juicio sobre el interés superior de los menores, el entorno familiar pesa mucho. Buena prueba de ello es la STS de 5 de abril 2019 en la que se concede la custodia monoparental a un padre porque, entre otros factores, los abuelos paternos ofrecen una mejor atención al menor. Y, en el caso, tal y como se desprende del informe psicológico, hablamos de un entorno familiar del padre altamente propicio y positivo, que si en situaciones normales supone un apoyo, más importancia cobra en los momentos difíciles.

III) En cuanto a la mayor dedicación de la madre a los menores, aun aceptado eso como cierto (pues es muy difícil asumir que un aspecto tan complejo y multifactorial pueda ser objeto de prueba directa), no por eso se aprecia que el padre se haya mantenido ajeno a los menores, al contrario, la prueba documental, el tiempo transcurrido desde la separación de hecho de los progenitores y el contenido de los emails revelan que el padre nunca dejó de participar en la vida de sus hijos.

Por lo que respecta a la supuesta falta de planificación metal que en la sentencia se le reprocha al padre, se trata de una afirmación absolutamente inconsistente, y como tal, no puede impedir que la ley alcance su fin. En principio, el régimen de custodia compartida es el régimen más propicio para salvaguardar el interés superior de los hijos, así lo reitera el Tribunal Supremo y lo avala la doctrina científica, por lo que hecho de que la madre a raíz del nacimiento del hijo mayor hubiese pedido reducción de jornada, aunque parece que la causa fue un ERE de la empresa para la que trabajaba, no es causa para acordar la custodia exclusiva y, como dice el Tribunal Supremo, para petrificarla en el tiempo de modo irreversible.

IV) Por último, el horario laboral del padre, trabaja en una entidad bancaria en Pontevedra, tampoco se puede erigir en causa o razón para no otorgar el régimen de guarda compartida, las circunstancias personales que afectan a la situación laboral y disponibilidad horaria de los progenitores no constituye ninguna singularidad relevante a los efectos de la custodia compartida, pues la dedicación de tiempo y esfuerzo al trabajo representa una normalidad que en el caso de autos afecta, o puede afectar, a ambos progenitores. La madre estuvo ligado con un contrato laboral en horario de mañana y tarde, en la actualidad, trabajando en una empresa familiar, parece que tiene un horario de mañana de 9,30 a 15 horas, es decir que salvo a primera hora de la mañana, en la salida no difiere mucho del padre, quien, por lo demás, cuenta con un claro apoyo familiar. En fin, que aun aceptando que la jornada del padre sea amplia porque algunas tardes se puede quedar a trabajar en la entidad bancaria, ello no es determinante para descartar un régimen de custodia compartida en tanto que no se ha acreditado que a pesar de su horario laboral no pueda ejercer de forma adecuada la guarda y custodia de los menores, de hecho no consta que en momento alguno hubiese dejado de recoger a sus hijos a la salida del colegio (17,30 horas), cuando le corresponde.

En suma, que a juicio de este Tribunal no concurren razones bastantes o de peso que desaconsejen el sistema de custodia compartida y por eso procede revocar la recurrida e instaurar aquél por semanas, realizándose los cambios los viernes a la salida del colegio, salvo en períodos no lectivos o aquellos en que los menores no acudan al colegio, en cuyo caso el progenitor que inicie el período los recogerá en el domicilio del otro progenitor a las 16,30 horas.



CUARTO: Estancias y visitas.

Vacaciones de Verano. La sentencia de instancia acuerda que se dividirán entre los meses de julio y agosto, sin embargo, ambos litigantes en sus respectivos escritos rectores y ahora el apelante en su recurso han peticionado que los períodos sean de 15 días. Obviamente ha de estarse a lo peticionado de común acuerdo, en su consecuencia, de conformidad con lo peticionado en el recurso, dado que la demandada nada ha opuesto, los períodos serán por quincenas alternas comenzando el 1 de julio a las 9 horas hasta el 15 de julio a las 19 horas y desde entonces hasta el 31 de julio a las 19 horas. Desde ese momento hasta el día 15 de agosto a las 19 horas y desde entonces hasta el 31 de agosto a las 19 horas. En caso de desacuerdo corresponde al padre elegir en los años pares y a la madre en los impares, dicha elección deberá realizarse antes del 31 de mayo.

Vacaciones de Navidad. Sucede lo mismo, mientras que en la sentencia se inician el día 22 y finalizan el 7 de enero, ambos litigantes proponen los períodos desde la finalización del curso escolar y hasta el día anterior al comienzo del mismo. La propuesta tiene que ser necesariamente aceptada, de manera que las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, uno desde la finalización del curso escolar a la salida del colegio, hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y el otro periodo desde el 30 de diciembre a las 18 horas del día anterior al inicio del curso escolar. la elección deberá realizarse con un mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares, correspondiendo dicha elección en caso de desacuerdo al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Vacaciones de Semana Santa y Carnavales, los progenitores disfrutaran por turno rotario de tales vacaciones de Semana Santa y las de Carnaval, de modo que cada progenitor disfrute alternativamente por completo de cada período con sus hijos, correspondiéndole el año 2021 a la madre las vacaciones de Carnaval y al padre las de Semana Santa, el año próximo a la inversa y así sucesivamente.



QUINTO: Alimentos.

En cuanto al tema de los alimentos de ambos menores, considerando que son los habituales de educación, suministros y consumos del hogar, alimento, vestido y ocio propios de su edad, vamos a acordar que, además de los gastos ordinarios que deben satisfacer cada progenitor cuando esté en compañía de sus hijos, los progenitores, salvo acuerdo en contrario, procedan a la apertura de una cuenta bancaria mancomunada en la que se cargaran todos los gastos derivados de la educación escolar y extraescolar de ambos hijos, matriculas, libros, uniformes, vestido, calzado y análogos siempre que sea posible por domiciliación bancaria de los recibos o mediante pago por tarjeta de crédito; si bien por estimarlo justo y proporcional en relación con la capacidad económica de ambos progenitores, de conformidad con los arts. 146 y sig. CC, el Sr. Ruperto ingresará mensualmente la suma de 400 euros y la Sra. Silvia la suma de 200 euros mensuales. Dichos ingresos deberán realizarse dentro de los cinco primeros días de cada mes y las cantidades serán actualizables anualmente conforme al IPC.

La anterior decisión se adopta teniendo en cuenta que, de acuerdo con las declaraciones del IRPF que obran en la causa, los ingresos netos reducidos del Sr. Ruperto en el año 2016 fueron de 29.441,35 euros, mientras que los de la Sra. Silvia en ese año fueron de 13.976,40 euros y en el año 2017 de 17.479,16 euros. Es cierto que la última, tal y como informó el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, recibe fuera de nómina otros ingresos (sobresueldo), que no liberalidades, pero aun así, la capacidad económica de la Sra. Silvia es inferior a la del que fue su esposo, de hecho éste último viene a asumir en su demanda la desproporción de ingresos al proponer que la Sr. Silvia ingresaría 300 euros y él 360 euros.



SEXTO: Impugnación de la sentencia que formula la Sra. Silvia . Atribución vivienda y ajuar familiar.

Se ha de resolver en el sentido solicitado por la representación de la impugnante, pues se trata de una pretensión no controvertida, ejercida oportunamente y, además, la vivienda es propiedad de la familia de la Sra. Silvia . Dicha atribución necesariamente ha de comprender el uso del ajuar familiar, si bien, lógicamente, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

SEPTIMO: No procede hacer expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren ocasionado en esta instancia ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , con fecha 4.02.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' POR LO EXPUESTO, decreto el divorcio y con ello la disolución del vínculo conyugal entre D. Ruperto y demandada Doña. Silvia con disolución del régimen económico matrimonial cesando los poderes entre los cónyuges con la adopción de las siguientes medidas: 1.- la guarda y custodia de los hijos menores se otorga a la madre con patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- el padre debe abonar como pensión de alimentos la cantidad de 600 euros -300 para cada una de los hijos- en concepto de pensión de alimentos que debe abonar en doce mensualidades a pagar por anticipado dentro de los primeros 7 días de cada mes en la cuenta que la madre designe actualizables conforme al IPC anual de forma automática sin necesidad de requerimiento previo. De igual modo, se abonarán por mitad los gastos extraordinarios de las hijas menores considerándose como tales todos los que no estén cubiertos por seguros médicos, públicos o privados que resultan necesarios, como pueden ser los gastos de dentista oftalmólogo o similares, debiendo ser comunicados y justificados con anterioridad al otro progenitor a salvo los que resulten de carácter urgente.

3.- En cuanto a las visitas: El padre podrá estar en compañía de los menores de la siguiente forma: I.- fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 20:00 horas en el domicilio materno.

II.- el padre estará en compañía de los menores dos días de visitas entre semana desde la salida del colegio de las hijas hasta las 20:00 horas que las entrega en el domicilio de la madre. A falta de acuerdo serán los días martes y jueves de cada semana.

III.- los periodos de vacaciones de verano se dividirán entre los meses de julio y agosto que a falta de acuerdo entre los progenitores el padre elegirá el periodo en los años pares y la madre en los impares.

IV- en navidad, ese dividirán en dos periodos: desde las 20:00 horas del 22 de diciembre a las 12:00 horas del día 31 del mismo mes y desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero en caso de falta de acuerdo entre los progenitores elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

En todos los casos las menores se entregan y recogen en el domicilio materno.

De igual modo ambos progenitores podrán estar en contacto con las menores de forma fluida, siempre que no entorpezcan sus actividades escolares ni extraescolares ni sus horas de descanso.

Por último, en cuanto a las cagas del matrimonio ambas partes deben asumir por mitad el pago de la hipoteca de la vivienda propiedad de ambos progenitores.

El uso del vehículo BMW con matrícula .... PWB se otorga a la progenitora para su uso particular.

No se realiza pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA, en nombre y representación de Ruperto , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede DIRECCION000 , señalándose para la deliberación del presente recurso el día

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La sentencia dictada en la primera instancia, tras decretar el divorcio de los litigantes, acuerda las siguientes medidas: (a) en relación con los dos hijos comunes otorga la guarda y custodia a la madre; (b) fija a favor de los mismos y a cargo del progenitor no custodio una pensión alimenticia de 600 euros mensuales (300 euros para cada uno); (c) estable visitas a favor del padre que concreta en los fines de semana alternos y dos días intersemanales, así como estancias en los períodos vacacionales de Verano y Navidad, con entregas y recogidas en el domicilio de la madre; (d) la asunción por mitad del pago de la hipoteca de la vivienda sita en la RUA000 , NUM000 . NUM001 y; (e) atribuye el uso del vehículo BMW mat. .... PWB a la Sra. Silvia .

Tras la notificación de la anterior sentencia, la última nombrada, en su calidad de demandada reconviniente, solicitó el complemento de la sentencia en lo que atañe a la omisión del pronunciamiento referido a la atribución del uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar. El demandante, Sr. Ruperto , también solicitó el complemento al considerar que en la sentencia se omitió pronunciamiento en orden a vacaciones de Semana Santa y Carnaval. Es de significar que sobre ambas cuestiones los litigantes habían alcanzado un acuerdo, que reiteran en los traslados de las respectivas solicitudes de complemento, no obstante, en auto de fecha 27 de marzo 2019 se rechazan ambas solicitudes.

Contra dichos pronunciamientos ha interpuesto recurso de apelación el demandante Don Ruperto , quien, sobre la base de falta de motivación de la sentencia e infracción del art. 92 CC sobre custodia compartida y la jurisprudencia que lo interpreta, interesa la revocación de la resolución recurrida en el particular referente a que la guarda y custodia de los hijos comunes sea compartida, que el reparto de tiempo de estancia con los hijos en períodos vacacionales sea el interesado en su demanda, incluyendo las vacaciones de Semana Santa y Carnaval y que las aportaciones a la cuenta común se establezcan en 360 euros mensuales a su cargo y 300 euros a cargo de la madre.

Al recurso anterior se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal y se opone la apelada, quien, a su vez, impugna la sentencia en el sentido de peticionar el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar.



SEGUNDO: Falta de motivación de la sentencia de primera instancia.

Por razones de orden jurídico, se analizará inicialmente la denunciada falta de motivación de la sentencia.

Sobre la cuestión es constante la doctrina del Tribunal Constitucional que, al interpretar el art.120.3 CE, exige que los fallos vayan precedidos de fundamentos -motivación- para que, formando una unidad lógica con los antecedentes, dé un resultado o respuesta judicial ajustada y proporcionada -congruente-, es decir, relacionada con las peticiones de las partes -causa petendi- y resolviendo todos los puntos sometidos a la decisión judicial. De esta forma se aleja la sentencia judicial del acto de pura decisión para mostrar, tanto el propio convencimiento del judex, como la explanación de las razones dirigidas a las partes, para la satisfacción de su interés, así como para el supuesto de un posible recurso de éstas y de un eventual control por otro Tribunal, posibilidades que se verían enormemente enervadas si las razones no fueran mínimamente explicitas. Sin que lo anterior suponga una prolija y extensa argumentación, ya que, aun en la sumaridad, la sentencia ha de explicitar el proceso de su decisión y las razones que motivaron la misma.

La proyección de lo anterior al caso nos permite afirmar que la sentencia de instancia no justifica suficientemente la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida por el padre, de hecho el interés de los dos menores no los tuvo en cuenta más que de forma retórica y además obvió absolutamente pronunciarse sobre determinadas pretensiones -atribución vivienda y ajuar familiar, así como parte de las vacaciones-. No obstante lo anterior, como quiera que la concurrencia de falta de motivación da lugar a la nulidad, con reposición de actuaciones, y tal efecto no fue solicitado en el recurso, la apreciación de tal infracción no tiene consecuencia procesal alguna, sin perjuicio que en esta segunda instancia -dada la naturaleza jurídica del recurso de apelación y su efecto devolutivo que confiere a este Tribunal plena competencia para revisar todo lo actuado, siempre que haya sido objeto de recurso-, se supla la infracción denunciada ( art. 465.3 LEC).



TERCERO: Custodia compartida.

En la sentencia apelada se considera que no procede la custodia compartida dado que desde la ruptura de la convivencia se ha evidenciado un deterioro en las relaciones personales entre progenitores que ha repercutido en la relación con los hijos comunes, el padre no revela tener capacidad directa de conocer las necesidades de los hijos comunes, mientras que la madre adaptó sus jornadas laborales con el cuidado de los menores, para a continuación concederle relevancia al hecho de que el progenitor conviva en una vivienda de DIRECCION001 con su madre y hermana lo que le lleva a deducir que éstas son las que desplegaran la labor de atención y cuidado de los menores, reprochando al padre que no describa ni relate la planificación que conlleva el ejercicio del cuidado y atención de los menores, para acabar concluyendo que el padre no acredita la idoneidad de la custodia compartida y que ésta beneficie a los menores.

Antes de pasar a analizar el caso concreto, debemos de traer a colación una muestra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en orden a la custodia compartida.

STS 10 de octubre 2018 ' Como ha declarado esta Sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS 390/2015, de 26 de junio , 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre)...... La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( STS 554/2017, de 17 de octubre )'.

STS 16 de febrero 2016 ' Pese a que la doctrina jurisprudencial ha determinado que el sistema de custodia compartida, salvo excepciones, debería considerarse como normal, en la sentencia recurrida se exige un plus de prueba para poder aplicarlo. A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable, cuando ello sea posible...... Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.... Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )'.

STS de 30 de diciembre de 2015 ' La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo deconvivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos' STS 16 de febrero 2015 ' El Tribunal Supremo viene insistiendo en que las sentencias recaídas en procesos en que se discute la guarda y custodia compartida han de valorar correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( STS de 28 de septiembre de 2009 , 8 octubre de 2009 , 7 julio de 2011 , 21 de julio de 2011 , 22 de julio de 2011 , 27 de septiembre de 2011 , 9 de marzo de 2012 y 29 de abril de 2013 ).

Esta línea jurisprudencial del Alto Tribunal viene reaccionando, así, frente a aquellas sentencias de instancia que no tienen en cuenta más que de forma retórica, aparente, el interés del menor; esa invocación superficial no es suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida únicamente por uno de los progenitores'.

En fin, que la jurisprudencia es constante al reiterar que la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores, de ahí que no exija un plus de prueba en orden a su aplicación. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja. Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (entre otras muchas, STS 391/2015, de 15 de julio y 22/2018, de 17 de enero ).

Dicho régimen, bien es verdad, con ser el más beneficioso, también tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambiar de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que sin embargo queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores ( STS 370/2017, de 9 de junio ).

Reexaminado el caso concreto, estamos en condiciones de adelantar, en aplicación de la consolidada doctrina jurisprudencial que se acaba de transcribir, así como la satisfacción del interés superior de los menores, Hernan , nacido el NUM002 2009, y Humberto , nacido el NUM003 de 2012 y siguiendo los dictados del Ministerio Fiscal -que actúa en interés de los menores-, que el recurso interpuesto por el Sr. Ruperto debe admitirse en el sentido de atribuir la custodia compartida de los niños a ambos progenitores por las razones que vamos a exponer.

I) Se dice en la sentencia que existe un deterioro de las relaciones personales desde la ruptura de la convivencia lo que se materializa en que el padre, que no posee de facto la custodia de los menores, permanece con el libro de familia y la tarjeta sanitaria del seguro médico sin facilitárselos a la madre.

Debemos comenzar significando que con y tras la ruptura de la convivencia la buena relación de los padres es un deseo, no un presupuesto. En el caso de que se trata, las partes no refieren situaciones conflictivas que afecten a los hijos, de hecho en la contestación a la demanda se alegaba que la relación del padre con los hijos no era idónea por las razones que acoge la sentencia apelada, en el recurso se alude a desencuentros y falta de entendimiento entre progenitores, tampoco existe falta de comunicación (los emails que se intercambian los padres son buena prueba de ello) y, en todo caso, la situación de deterioro de las relaciones personales del matrimonio casi hay que presuponerla, pues desgraciadamente sucede en buena parte de los divorcios contenciosos. Sobre la cuestión el propio Tribunal Supremo, en referencia a situaciones de patentizadas de conflicto, viene a decir que no basta que las relaciones sean malas, hace falta, además, que los posibles incidentes afecten, de modo directo o indirecto a los hijos, ya que solo las discrepancias graves pueden impedir la custodia compartida (por todas, STS de 12 mayo 2017). No es el caso, pues, de entrada, las discrepancias de los progenitores sobre la posesión de las tarjetas de un seguro privado, que abona en exclusiva el progenitor, no consta que hayan transcendido a los hijos en el sentido de ocasionarles perjuicio, de hecho los hijos también tienen la cobertura de la sanidad pública y están utilizando el seguro privado, tal se desprende de los emails aportados por la propia demandada.

En base a la prueba practicada consideramos que las capacidades y aptitudes de ambos progenitores en orden a ejercer la custodia no se puede ponerse en entredicho. Ambos se implican mucho en el cuidado y educación de sus hijos, como lo demuestran los certificados del pediatra y de otras entidades a las que los hijos asisten a realizar determinadas actividades extraescolares (f. 140 y sig.), a cuyos lugares acuden regularmente tanto el padre como la madre, demostrando con ello que se interesan por todas y cada una de las cuestiones que afectan a sus hijos. El padre, desde la separación de hecho, ha cumplido regularmente con la recogida de los menores los martes, jueves y viernes, sin que conste incidencia alguna, es decir consta la material implicación de del padre en todo lo que atañe a sus hijos y, desde luego, de ambos progenitores en el cuidado y desarrollo de los hijos, por lo demás dentro de entornos familiares acogedores, como lo demuestra respecto de la familia paterna el informe de DIRECCION002 . Cuentan los dos padres con los medios y las capacidades necesarias para superar, en beneficio siempre de los menores, los posibles recelos que se puedan tener sobre el buen funcionamiento de este tipo de custodia. Además viven en la ciudad de DIRECCION000 , en viviendas donde los niños tienen sus propias habitaciones y todos los enseres y objetos que precisan y, por si fuera poco, la madre manifestó expresamente a preguntas del Ministerio Fiscal que los menores quieren estar con ambos progenitores y que se encuentran bien cuando están con su padre, lo cual, claramente, coincide con la finalidad y naturaleza de la custodia compartida, o lo que es lo mismo, con la deseable alternancia y reparto de tiempos de los hijos con cada uno de los padres, ya que lo que la jurisprudencia pretende evitar en supuestos de crisis, como se infiere de la ya expuesta, es la petrificación de la situación de los menores atendiendo a una previa situación de custodia exclusiva materna de hecho que impida avanzar en las relaciones con el padre.

II) Se dice en la sentencia que el padre no revela tener capacidad de conocer las necesidades de los hijos, sin embargo de la prueba, como hemos dicho en el inciso anterior, resulta que el padre reúne las condiciones o aptitudes que le permiten el desarrollo de la custodia compartida, dado que ningún indicio hay en el pleito de lo contrario; además la sentencia anuda lo anterior al hecho de que el padre vive en DIRECCION001 con su madre -la abuela de los menores- y con una hermana soltera, hecho del que, sin prueba alguna que lo avale, saca la conclusión de que las nombradas serían las que asumirían la atención y cuidado de los menores.

Pues bien, no existe en autos prueba alguna de la que pueda inferirse que el padre pretende delegar la custodia que le corresponde en las nombradas familiares. Al contrario, la prueba es altamente reveladora de que el padre está totalmente implicado en la vida y atenciones de sus hijos, acude al pediatra, a las actividades extraescolares, cumple escrupulosamente el régimen de visitas y estancias, y, precisamente, de los correos electrónicos aportados a instancia de la madre lo que se desprende es que es, justamente, ésta la que no le transmite determinadas decisiones que adopta en relación a los hijos.

Por otro lado, la custodia compartida en absoluto se opone al auxilio de familiares para su desarrollo. Es verdad que la abuela y tía paternas no son los padres y, por tanto, no pueden suplantar su función, pero también es cierto que pueden ser unas extraordinarias colaboradoras del padre, al igual que los abuelos maternos y otros familiares lo pueden ser de la madre; de hecho, la familia, no solo la nuclear, sino también la extensa juega un papel muy importante en el desarrollo de los menores, hasta el punto que cuando los tribunales emiten juicio sobre el interés superior de los menores, el entorno familiar pesa mucho. Buena prueba de ello es la STS de 5 de abril 2019 en la que se concede la custodia monoparental a un padre porque, entre otros factores, los abuelos paternos ofrecen una mejor atención al menor. Y, en el caso, tal y como se desprende del informe psicológico, hablamos de un entorno familiar del padre altamente propicio y positivo, que si en situaciones normales supone un apoyo, más importancia cobra en los momentos difíciles.

III) En cuanto a la mayor dedicación de la madre a los menores, aun aceptado eso como cierto (pues es muy difícil asumir que un aspecto tan complejo y multifactorial pueda ser objeto de prueba directa), no por eso se aprecia que el padre se haya mantenido ajeno a los menores, al contrario, la prueba documental, el tiempo transcurrido desde la separación de hecho de los progenitores y el contenido de los emails revelan que el padre nunca dejó de participar en la vida de sus hijos.

Por lo que respecta a la supuesta falta de planificación metal que en la sentencia se le reprocha al padre, se trata de una afirmación absolutamente inconsistente, y como tal, no puede impedir que la ley alcance su fin. En principio, el régimen de custodia compartida es el régimen más propicio para salvaguardar el interés superior de los hijos, así lo reitera el Tribunal Supremo y lo avala la doctrina científica, por lo que hecho de que la madre a raíz del nacimiento del hijo mayor hubiese pedido reducción de jornada, aunque parece que la causa fue un ERE de la empresa para la que trabajaba, no es causa para acordar la custodia exclusiva y, como dice el Tribunal Supremo, para petrificarla en el tiempo de modo irreversible.

IV) Por último, el horario laboral del padre, trabaja en una entidad bancaria en Pontevedra, tampoco se puede erigir en causa o razón para no otorgar el régimen de guarda compartida, las circunstancias personales que afectan a la situación laboral y disponibilidad horaria de los progenitores no constituye ninguna singularidad relevante a los efectos de la custodia compartida, pues la dedicación de tiempo y esfuerzo al trabajo representa una normalidad que en el caso de autos afecta, o puede afectar, a ambos progenitores. La madre estuvo ligado con un contrato laboral en horario de mañana y tarde, en la actualidad, trabajando en una empresa familiar, parece que tiene un horario de mañana de 9,30 a 15 horas, es decir que salvo a primera hora de la mañana, en la salida no difiere mucho del padre, quien, por lo demás, cuenta con un claro apoyo familiar. En fin, que aun aceptando que la jornada del padre sea amplia porque algunas tardes se puede quedar a trabajar en la entidad bancaria, ello no es determinante para descartar un régimen de custodia compartida en tanto que no se ha acreditado que a pesar de su horario laboral no pueda ejercer de forma adecuada la guarda y custodia de los menores, de hecho no consta que en momento alguno hubiese dejado de recoger a sus hijos a la salida del colegio (17,30 horas), cuando le corresponde.

En suma, que a juicio de este Tribunal no concurren razones bastantes o de peso que desaconsejen el sistema de custodia compartida y por eso procede revocar la recurrida e instaurar aquél por semanas, realizándose los cambios los viernes a la salida del colegio, salvo en períodos no lectivos o aquellos en que los menores no acudan al colegio, en cuyo caso el progenitor que inicie el período los recogerá en el domicilio del otro progenitor a las 16,30 horas.



CUARTO: Estancias y visitas.

Vacaciones de Verano. La sentencia de instancia acuerda que se dividirán entre los meses de julio y agosto, sin embargo, ambos litigantes en sus respectivos escritos rectores y ahora el apelante en su recurso han peticionado que los períodos sean de 15 días. Obviamente ha de estarse a lo peticionado de común acuerdo, en su consecuencia, de conformidad con lo peticionado en el recurso, dado que la demandada nada ha opuesto, los períodos serán por quincenas alternas comenzando el 1 de julio a las 9 horas hasta el 15 de julio a las 19 horas y desde entonces hasta el 31 de julio a las 19 horas. Desde ese momento hasta el día 15 de agosto a las 19 horas y desde entonces hasta el 31 de agosto a las 19 horas. En caso de desacuerdo corresponde al padre elegir en los años pares y a la madre en los impares, dicha elección deberá realizarse antes del 31 de mayo.

Vacaciones de Navidad. Sucede lo mismo, mientras que en la sentencia se inician el día 22 y finalizan el 7 de enero, ambos litigantes proponen los períodos desde la finalización del curso escolar y hasta el día anterior al comienzo del mismo. La propuesta tiene que ser necesariamente aceptada, de manera que las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, uno desde la finalización del curso escolar a la salida del colegio, hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y el otro periodo desde el 30 de diciembre a las 18 horas del día anterior al inicio del curso escolar. la elección deberá realizarse con un mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares, correspondiendo dicha elección en caso de desacuerdo al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Vacaciones de Semana Santa y Carnavales, los progenitores disfrutaran por turno rotario de tales vacaciones de Semana Santa y las de Carnaval, de modo que cada progenitor disfrute alternativamente por completo de cada período con sus hijos, correspondiéndole el año 2021 a la madre las vacaciones de Carnaval y al padre las de Semana Santa, el año próximo a la inversa y así sucesivamente.



QUINTO: Alimentos.

En cuanto al tema de los alimentos de ambos menores, considerando que son los habituales de educación, suministros y consumos del hogar, alimento, vestido y ocio propios de su edad, vamos a acordar que, además de los gastos ordinarios que deben satisfacer cada progenitor cuando esté en compañía de sus hijos, los progenitores, salvo acuerdo en contrario, procedan a la apertura de una cuenta bancaria mancomunada en la que se cargaran todos los gastos derivados de la educación escolar y extraescolar de ambos hijos, matriculas, libros, uniformes, vestido, calzado y análogos siempre que sea posible por domiciliación bancaria de los recibos o mediante pago por tarjeta de crédito; si bien por estimarlo justo y proporcional en relación con la capacidad económica de ambos progenitores, de conformidad con los arts. 146 y sig. CC, el Sr. Ruperto ingresará mensualmente la suma de 400 euros y la Sra. Silvia la suma de 200 euros mensuales. Dichos ingresos deberán realizarse dentro de los cinco primeros días de cada mes y las cantidades serán actualizables anualmente conforme al IPC.

La anterior decisión se adopta teniendo en cuenta que, de acuerdo con las declaraciones del IRPF que obran en la causa, los ingresos netos reducidos del Sr. Ruperto en el año 2016 fueron de 29.441,35 euros, mientras que los de la Sra. Silvia en ese año fueron de 13.976,40 euros y en el año 2017 de 17.479,16 euros. Es cierto que la última, tal y como informó el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, recibe fuera de nómina otros ingresos (sobresueldo), que no liberalidades, pero aun así, la capacidad económica de la Sra. Silvia es inferior a la del que fue su esposo, de hecho éste último viene a asumir en su demanda la desproporción de ingresos al proponer que la Sr. Silvia ingresaría 300 euros y él 360 euros.



SEXTO: Impugnación de la sentencia que formula la Sra. Silvia . Atribución vivienda y ajuar familiar.

Se ha de resolver en el sentido solicitado por la representación de la impugnante, pues se trata de una pretensión no controvertida, ejercida oportunamente y, además, la vivienda es propiedad de la familia de la Sra. Silvia . Dicha atribución necesariamente ha de comprender el uso del ajuar familiar, si bien, lógicamente, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

SEPTIMO: No procede hacer expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren ocasionado en esta instancia ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Paz Estévez Baña, en nombre y representación de Don Ruperto , así como la impugnación a la sentencia deducida por la procuradora Doña Victoria Soñora Álvarez, en nombre y representación de Silvia , frente a la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 en procedimiento de Divorcio núm.

870/2017, la cual se revoca en los siguientes extremos: 1.- Régimen de guarda y custodia.

Los hijos menores Hernan y Humberto quedaran bajo la guarda y custodia compartida de sus dos progenitores, y a falta de acuerdo de los padres permanecerán con cada uno de ellos durante semanas alternas, de viernes a viernes, siendo recogidos por el progenitor al que corresponda estar con ellos a la salida del centro escolar y entregados por éste a la hora de entrada en el centro escolar el viernes de la semana siguiente. En caso de que el viernes correspondiente no fuera lectivo o, por cualquier circunstancia, los menores o alguno de ellos no asistiera al colegio, la entrega y recogida se llevará a efecto a las 10:00 horas en el domicilio del progenitor en el que se encontrase/n el menor/es hasta el momento de la entrega, salvo acuerdo en contra entre las partes. A falta de acuerdo entre las partes, el régimen comenzará el primer viernes siguiente a la notificación de la presente sentencia en el turno correspondiente al padre.

2.- Régimen de estancias, comunicaciones y visitas.

2.a.- Vacaciones de Verano. Comprenderán quincenas alternas, comenzando el 1 de julio a las 9 horas hasta el 15 de julio a las 19 horas y desde entonces hasta el 31 de julio a las 19 horas. Desde ese momento hasta el día 15 de agosto a las 19 horas y desde entonces hasta el 31 de agosto a las 19 horas. En caso de desacuerdo corresponde al padre elegir en los años pares y a la madre en los impares, dicha elección deberá realizarse antes del 31 de mayo.

2.b.- Vacaciones de Navidad. Se dividen en dos periodos, uno desde la finalización del curso escolar a la salida del colegio, hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y el otro periodo desde el 30 de diciembre a las 18 horas del día anterior al inicio del curso escolar. La elección deberá realizarse con un mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares, correspondiendo dicha elección en caso de desacuerdo al padre en los años pares y a la madre en los impares.

2.c.- Vacaciones de Semana Santa y Carnavales. Los progenitores disfrutaran por turno rotario de tales vacaciones de Semana santa y las de Carnaval, de modo que cada progenitor disfrute alternativamente por completo de cada período con sus hijos, correspondiéndole el año 2021 a la madre las vacaciones de Carnaval y al padre las de Semana Santa, el año próximo a la inversa y así sucesivamente.

2.d.- El régimen de estancias en semanas alternas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Carnavales y Verano, reanudándose a favor de aquél de los progenitores al que no le haya correspondido permanecer con los menores en el último periodo vacacional.

2.e.- Las entregas y recogidas de los menores, cuando no puedan o hayan de llevarse a efecto en el centro escolar, tendrán lugar, a falta de otro acuerdo entre las partes, en el domicilio del progenitor con el que se encontrasen los menores hasta el momento de la entrega. Tales entregas y recogidas podrán llevarse a efecto mediante persona interpuesta de la confianza de uno u otro progenitor.

2.f.- Aun en caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor con el que no se encuentren los menores en cada momento permitirá que puedan relacionarse por teléfono, carta, correo electrónico, internet, redes sociales, SMS o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe, siempre respetando los horarios de estudio, actividades y descanso.

3.- Alimentos.

Los gastos ordinarios básicos de los menores (alimentación, mantenimiento, higiene, farmacia, ocio y demás cotidianos) serán de cuenta del progenitor con quien se halle en cada momento.

Para hacer frente a otros gastos de naturaleza ordinaria, especialmente los derivados de educación escolar y extraescolar, excursiones, uniformes, libros, ropa o calzado y demás de naturaleza análoga, que excedan de aquellos a que se ha hecho referencia anteriormente, a falta de acuerdo, se acuerda que ambos progenitores aperturarán una cuenta bancaria a nombre de ambos y mancomunada, en la que se cargaran tales gastos siempre que sea posible por domiciliación bancaria de los recibos o mediante pago por tarjeta de crédito. En dicha cuenta bancaria Don Ruperto ingresara mensualmente la suma de 400 euros mensuales Doña Silvia la suma de 200 euros mensuales, cantidades que se actualizarán anualmente conforme al IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya. En caso de que las cantidades ingresadas en dicha cuenta resulten insuficientes para atender a los gastos ordinarios de los menores, ambas partes estarán obligadas a contribuir en la misma proporción anteriormente indicada.

4.- Uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar.

Se atribuyen a Doña Silvia , con la precisión de que el ajuar familiar lo será hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

5.- En lo demás ( gastos extraordinarios, cargas del matrimonio y uso del vehículo BMW) se confirma la sentencia de instancia.

6.- Costas. No se hace expreso pronunciamiento respecto a las costas procesales que se hubieren ocasionado.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.