Sentencia CIVIL Nº 219/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 786/2021 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818442120178091951

Recurso de apelación 786/2021 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Rubí

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 570/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012078621

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012078621

Parte recurrente/Solicitante: Inmaculada, Higinio

Procurador/a: Elisa Rodes Casas, Elisa Rodes Casas

Abogado/a: Ana Maria Salazar Lopez

Parte recurrida: Ramona

Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan

Abogado/a: Alejandro Fuentes-Lojo Rius

SENTENCIA Nº 219/2022

Magistrados:

Marta Dolores del Valle Garcia Federico Holgado Madruga Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 13 de mayo de 2022

Ponente: Francisco de Paula Puig Blanes

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de procedimiento ordinario nº 570/2017 remitidos por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elisa Rodes Casas, en nombre y representación de Dª Inmaculada y D. Higinio contra la sentencia dictada el 4.02.2021 y en el que consta como parte apelada Dª Ramona, representada por la Procuradora Dª Carmen Fuentes Millán.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Desesestimo íntegrament la demanda de reclamació de quantitat interposada per Higinio i Inmaculada, representats per la procuradora Elisa Rodés Casals i assistits del lletrat Ana Maria Salazar López contra Ramona, representada pel procurador Vicente Ruíz Amat i assistida del lletrat Alejandro Fuentes-Lojo Rius. Condemno en costes a la part actora per haver vist desestimades totes les seves pretensions'.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 5.05.2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Francisco de Paula Puig Blanes.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de los demandantes Dª Inmaculada y D. Higinio, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ellos presentada frente a Dª Ramona.

En la demanda se señala que el 16.02.2017 Dª Inmaculada y D. Higinio adquirieron la vivienda sita en la C. DIRECCION003 NUM012 de Barcelona.

Con posterioridad a adquirir la propiedad, indican los actores que llegó a su conocimiento que un muro que conforma el linde de la total finca y que retiene ingente cantidad de tierra para escalonar el terreno inclinado, se encuentra en situación de riesgo de derrumbe como consecuencia de su insuficiente capacidad de contención, lo cual precisan los demandantes que era conocido por la vendedora,

Ante ello señalan haber encargado informe pericial acreditativo del estado ruinoso, de su necesaria reparación urgente así como del coste que ello representa, que se indica sería aportado a los autos tan pronto como fuere entregado por su responsable.

En virtud de lo expuesto se solicita en la demanda se declare:

a) la responsabilidad de la demandada a devolver del precio percibido por la venta del inmueble el importe de la reparación del muro en la parte que corresponde a la finca transmitida;

b) que la demandada, por tener conocimiento previo del estado ruinoso del muro, debe indemnizar en los daños y perjuicios que en ejecución de Sentencia se fijen.

Junto a ello se solicita se condene a la demandada:

a) a estar y pasar por las anteriores declaraciones;

b) a abonar a los demandantes la cantidad que resulte como importe de la reparación, con más sus intereses legales desde su determinación hasta el momento efectivo de su pago, incrementados en dos puntos a partir de la sentencia que se dicte;

c) a los daños y perjuicios que se establezcan en ejecución de sentencia;

d) a las costas del procedimiento.

La demandada Dª Ramona contestó y se opuso, alegando la existencia de un defecto insubsanable en la forma de proponer la demanda referente a dejar la cuantificación de los daños y perjuicios para la fase de ejecución sin concretar en qué consisten dichos daños no establecer en base a que parámetros o criterios se deben cuantificar. Este mismo problema se señala se da en lo referente a la pretensión de condena al importe de reparación del muro al no fijar ni el coste de tal reparación ni tampoco lo que son las bases para su concreción.

Subsidiariamente se señala en la contestación que la parte demandante era perfecta conocedora de la lesión existente en el muro de contención que separa la total finca en que está la vivienda de la finca vecina, señalando que la existencia de tal patología determinó la rebaja del precio de compra (en 45.000 €).

Tras la contestación a la demanda la parte actora acompañó informe pericial elaborado por D. Armando.

Celebrada la audiencia previa el 15.03.2018, y tras dos suspensiones los días 22.01.2019 y 26.03.2019, se celebró el juicio el 19.01.2021 con el resultado que obra en el soporte videográfico levantado al respecto.

La sentencia es desestimatoria de la demanda y analiza la cuestión referente al conocimiento por parte de los compradores del estado de la finca y en concreto de la referente al estado del muro de contención.

En ella se procede al estudio de la prueba documental, testifical y testifical-pericial partiendo de las visitas a la finca por los compradores, el haber visto el muro y la grieta en él existente, el resultado de la ITE (Inspección Técnica de Edificios), la preocupación de los compradores al respecto, la rebaja del precio de la compraventa o la advertencia de exoneración contenida en la escritura de compraventa.

En base a ello concluye que no concurren los presupuestos de ejercicio de la acción redhibitoria al entender acreditado que los compradores conocían la patología existente y su gravedad pese a que no conocieren el coste de reparación.

En particular destaca la sentencia que los demandantes Dª Inmaculada y D. Higinio no atendieron al deber de examinar la cosa objeto de adquisición, al de informarse sobre el estado de la finca y al de tomar las mínimas precauciones antes de realizar una compra de un bien que, (según se sigue indicando en la sentencia) de manera visible, presentaba desperfectos.

La sentencia también hace expresa mención al hecho de que los actores querían adquirir una finca de segunda mano, siendo (según expone la sentencia) evidente, visible e incuestionable que el muro de contención presentaba desperfectos derivados de una degradación y degeneración general.

En base a ello concluye la sentencia que la totalidad de los desperfectos que se recogen al informe del ITE eran aparentes y evidentes y resultaban conocidos o razonablemente no podían ser ignorados por la compradora.

Es en base a ello que la sentencia desestima la demanda

Los demandantes Dª Inmaculada y D. Higinio interponen recurso de apelación en el que además de señalar la no correcta invocación del Código Civil de Cataluña (que entienden si es tenido en consideración en los razonamientos de la sentencia), añaden que existe a su juicio un error en la valoración que contiene la sentencia referente al vicio en el objeto transmitido, hasta el punto de señalar que en la sentencia se hace una inversión errónea de la carga de la prueba, máxime cuando la lesión del muro no era fácilmente apreciable por los actores que son una médico y un ingeniero informático.

También estiman que existe un error en lo que es la valoración que hace la sentencia de la reducción del precio inicial que se había acordado entre las partes, pues en esta reducción estiman que no se tuvo en consideración el estado del muro, sino que lo que lo motivó fueron otras actuaciones que se debían hacer en la edificación y el que al final solo se vendió una plaza de aparcamiento cuando inicialmente estaban previstas dos.

Igualmente consideran que no hubo renuncia alguna a reclamar, que la buena fe que pudiere tener la vendedora es a su juicio irrelevante y que (por si se pudiere haber llegado a esta conclusión) no hubo ánimo fraudulento en la parte compradora.

La parte demandada presentó la oposición a la apelación fuera de plazo tal y como se reflejó en la diligencia de ordenación de 21.04.2021 confirmada por decreto de 25.06.2021 tras el recurso de reposición interpuesto y sin que conste se formulare recurso de revisión.

SEGUNDO.-Resolución del recurso de apelación: Problemática procesal.

Por la parte demandada se plantearon diversas cuestiones procesales que suscitaron la formulación de la correspondiente protesta, situación que se considera motiva se estime idóneo proceder a su análisis en aras a la plena tutela del derecho de defensa.

Defecto legal en la forma de proponer la demanda

En primer lugar se planteó la existencia de un defecto insubsanable en la forma de proponer la demanda referente a dejar la cuantificación de los daños y perjuicios para la fase de ejecución sin concretar en qué consisten dichos daños y no establecer en base a que parámetros o criterios se deben cuantificar.

En relación a ello cabe señalar que en la demanda se interesaba una declaración de la responsabilidad de la demandada de forma que se le condenara a devolver del precio percibido por la venta del inmueble el importe de la reparación del muro en la parte que corresponde a la finca transmitida que en el hecho cuarto de la demanda se indica ser de un 28,7780 % (mas intereses). A ello se añadía la petición de la condena a que se indemnizara a los actores en los daños y perjuicios que en ejecución de sentencia se fijaren.

En relación a ello es de señalar que la excepción procesal conocida como 'defecto legal en el modo de proponer la demanda' se regula en el art. 424 LEC de la forma siguiente:

'1. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas.

2. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor, o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones'.

El art. 424.2 LEC limita por ello el sobreseimiento de la litis a supuestos de indiscernibilidad absoluta de las pretensiones del actor.

De cara a la interpretación que de ello cabe hacer, se estima de interés traer a colación la doctrina legal contenida al respecto en la STS 6.07.2007 en la que, con amplia cita de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se recuerda la doctrina del mismo acerca de:

'... la moderación en la interpretación de las normas procesales en aras al favorecimiento de la acción' (principio pro actione), contenido en las Sentencias 180/97 , 16/88 , 113/88 y 78/91 . En el mismo sentido, ha de citarse la Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 que establece que 'En la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción, y concretamente el relativo a la primera decisión judicial, que es cuando el principio 'pro actione' se despliega con mayor intensidad y su máxima eficacia ( SSTC 13/2002, de 28 de enero ; 22/2002, de 28 de enero ; 12/2003, de 28 de enero ; 188/2003, de 27 de octubre ; 124/2004, de 19 de julio , entre otras), entendemos, y especialmente si quienes comparecen ante el tribunal son los propios interesados, que debe seguirse la postura más flexible, y ello es así porque el referido principio exige: a) evitar interpretaciones y aplicaciones de los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelve en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero ; 59/2003, 24 de marzo ; 168/2003, 29 de septiembre ; 179/2003, 13 de octubre ; 72/2004, 8 de abril ; 134/2005, 23 de mayo ); y, b) eludir cualquier interpretación o aplicación de los requisitos procesales que sea rigorista o excesivamente formalista o por cualquier otra razón revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, y que se conviertan en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 CE . Deben, por consiguiente, ponderarse los defectos, y guardarse la proporcionalidad con la consecuencia que acarrea su estimación, de ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (como reitera el TC en SS. entre otras, 45/2002, de 25 de febrero , y 182/2003, de 20 de octubre ). Para dicha ponderación deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero ; 12/2003, de 28 de enero ; 182/2003, de 20 de octubre )'.

De lo expuesto cabe derivar que el denunciado defecto en el modo de proponer la demanda alcanza a la identificación del demandado y a la claridad y precisión del 'petitum' pues que los requisitos de claridad y precisión en la demanda persiguen que la parte frente a la que se interpone la demanda pueda defenderse de la reclamación frente a ella formulada y que los tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, garantizándose que la decisión judicial sea adecuada y congruente con el debate sostenido.

En este caso consta que lo reclamado era el porcentaje de participación de los demandantes en el coste de reparación del muro, petición que si cabe considerar permite saber aquello que se reclamaba, ya que se trataba de una actuación concreta y determinada referente a aplicar el porcentaje de participación del inmueble en la comunidad en que se integra al coste de reparación de un elemento bien conocido cual era el muro de contención de la finca en que se asienta la vivienda que adquirieron los demandantes.

Tras la demanda, la parte actora verificó una aportación de documentos de fecha posterior a la misma y en concreto los referentes al acuerdo de la Junta de la Comunidad de Propietarios de 30.05.2020 en que se aprobó el presupuesto de reparación del muro presentado por la empresa 'B28 Construccions SL' el 22.05.2020 por importe de 101.454,12 € (esta aportación se hizo en un escrito fechado el 21.07.2020 que se sitúa en el tiempo entre la audiencia previa que se celebró el 15.03.2018 y el juicio que tuvo lugar el 19.01.2021).

Junto a lo anterior, el segundo elemento sobre el que se planteaba la excepción de defecto legal en la forma de proponer la demanda afecta a lo que es la pretensión de abono de los daños y perjuicios que tal reparación pudiere generar.

Respecto de los mismos se especificó en la audiencia previa que se refería al coste de alquiler de una vivienda para el caso en que durante las labores de reparación no se pudiere habitar en la vivienda, con lo que también se pudo concretar lo que era objeto de reclamación.

Es por lo que se acaba de exponer que la alegación de la demandada referente al defecto legal en la forma de proponer la demanda, se considera que se vio correctamente rechazada en sede de instancia, siendo cuestión distinta la referente a si es o no posible verificar condenas como la solicitada con fundamento en el art 219,3 LEC, ya que la prohibición que el mismo establece - con la matización y moderación que ha establecido la jurisprudencia para los casos en que por causas ajenas a la parte no sea posible la cuantificación en el curso del proceso para evitar situaciones de indefensión como se ha indicado en la STS 16.01.2012 o la de 31.03.2022 (y los efectos que de la misma puedan generarse) - opera en el momento de dictarse sentencia y de apreciarse la existencia de responsabilidad, pues es entonces cuando se concretará si la pretensión ejercitada no se puede estimar por entender que la misma fuere contraria a la prohibición de condenas con reserva de liquidación en la ejecución y si lo solicitado puede o no incardinarse en lo que es la condena que el art 219,3 LEC si estima posible.

Momento de presentación de la prueba pericial

En el acto de la audiencia previa se suscitó toda una problemática referente a la prueba pericial.

La misma afectó tanto a la de la parte actora como la que fue interesada por la demandada (primero fue admitida y luego no), si bien en relación a esta última, en fase de conclusiones se señaló por el letrado de la parte demandada a preguntas del juzgador (y por si se entendía necesaria su práctica como diligencia final al no haberse admitido) que ya no la entendía necesaria, con lo que la potencial problemática que a la misma pudiere haber afectado no es cuestión que se mantenga, de ahí que nada se considera necesario precisar.

En lo referente a la pericial propuesta por la demandante (y que fue admitida en el acto de la audiencia previa), se plantea si la misma respetó el plazo que fija el art 337,1 LEC según el que:

'1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal'.

De esta norma cabe derivar que su finalidad no es otra que la de conceder a la parte contraria (siempre que se haya verificado el anuncio previo que en este caso consta si se hizo en el primer otrosí de la demanda) un tiempo suficiente como para analizar tal informe a fin de poder preparar adecuadamente la audiencia previa.

Tal tiempo, dados los términos de la norma, es el de cinco días lo que supone que la parte contraria a la que presenta la prueba debe tener el informe pericial a su disposición al menos durante cinco días antes de la audiencia previa.

En este caso el informe se presentó el 8.03.2011 a las 12:11 horas recibiéndose por el Ilustre Colegio de Procuradores de Terrassa en ese mismo momento verificándose el traslado al Procurador de la parte demandada.

La audiencia previa se celebró el 15.03.2018 a las 11:42 horas

Si los días se computan de forma íntegra comenzando al siguiente, es claro que según tal criterio la pericial no fue aportada en plazo (este criterio se ha seguido a título de ejemplo en la SAP Barcelona, Sec 15ª 17.02.2021).

Pero incluso computando el concreto momento en que se verificó el traslado tampoco se habría presentado en plazo.

A tal efecto, y en cuanto al momento en que surgen los efectos de este traslado, el art 276,2 LEC dispone:

'2. El traslado de copias de los escritos y documentos presentados de forma telemática, se hará por medios telemáticos de forma simultánea a la presentación y se entenderá efectuado en la fecha y hora que conste en el resguardo acreditativo de su presentación. En caso de que el traslado tenga lugar en día y hora inhábil a efectos procesales conforme a la ley se entenderá efectuado el primer día y hora hábil siguiente'.

Aplicando este régimen, cabe considerar que la parte demandada tenía el informe pericial a su disposición desde el 8.03.2011 a las 12:11 horas, habiéndose celebrado la audiencia previa el 15.03.2018 a las 11:42 horas.

Dado que los días 10 y 11 de marzo de 2018 eran inhábiles pues eran sábado y domingo (el plazo es procesal si bien el cómputo tiene la especialidad antes indicada), entre el 8.03.2011 a las 12:11 horas y el 15.03.2018 a las 11:42 horas aún no se habían cumplido íntegramente los cinco días a que se viene haciendo referencia. Pese al potencial pequeño lapso que pudiere existir, dado que el art 276,2 LEC para los traslados computa asimismo la concreta hora del traslado, no se considera que en este caso la parte demandada tuviere a su disposición el informe pericial con la antelación exigible, situación que implica que no se pueda proceder a la valoración del dictamen pericial (ello es lo que hace la sentencia de instancia).

TERCERO.-Resolución del recurso de apelación: Acción ejercitada y régimen normativo

Una vez expuesto en el fundamento de derecho primero el desarrollo de las presentes actuaciones y en el anterior la problemática procesal planteada, se procede a analizar el recurso de apelación presentado que se considera debe comenzar con la exposición del régimen normativo operativo en relación a la acción que se ejercita que no es otra que la de saneamiento por vicios ocultos en la compraventa, ya que la alegación que se hizo por la parte actora en sede de conclusiones referentes a un error vicio del consentimiento o incluso a un error en lo que se señaló ser una transacción por la rebaja del precio inicialmente pactado para la compraventa y con referencia al art 1.265 CC fue novedosa, introducida en tal fase de conclusiones, algo que se considera no es admisible ante la indefensión que ello genera a la contraria dado en el momento en que ello se suscitó.

De hecho, ninguna fundamentación se contiene basada en esta alegación en la sentencia apelada, ni nada se indica en el recurso de apelación que desde el punto de vista jurídico se fundamenta en la que se considera a juicio de la apelante incorrecta exposición contenida en la sentencia del régimen que en esta materia se contiene en el Código Civil de Cataluña.

En relación a esta alegación cabe señalar que la Ley 3/2017, de 15 de febrero Libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto entró en vigor el 1 de enero de 2018 (como indica su Disposición Final Quinta, solo siendo aplicable en lo que se refiere a los contratos de compraventa como el aquí considerado, respecto de los concluidos a partir de la fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2017 (Disposición Transitoria Novena).

En este caso la compraventa objeto de estas actuaciones se celebró el 16.02.2017 con lo que el régimen contenido en el Código Civil de Cataluña no es el que puede aplicarse en este caso, sino que el que debe operar es el contenido en el Código Civil.

Ello es expresamente indicado en la sentencia que hace una exposición de la regulación contenida en el Código Civil de Cataluña como exposición de la evolución que ha experimentado la materia, lo que en ningún modo implica que fundamente su decisión en tal régimen, realidad ésta que no cabe sino destacar en esta sentencia en la que el análisis se lleva a cabo única y exclusivamente de conformidad con la previsión que se contiene en el Código Civil referente a los vicios ocultos en la compraventa.

En relación a ello el art 1461 CC dispone que:

'El vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta'.

Por su parte el art 1.474 CC establece que:

'En virtud del saneamiento a que se refiere el artículo 1.461, el vendedor responderá al comprador: 1º De la posesión legal y pacífica de la cosa vendida. 2º De los vicios o defectos ocultos que tuviere'.

En este caso es de aplicación el denominado saneamiento por vicios ocultos de una compraventa, que es la acción redhibitoria ejercitada por los actores y regulada en los artículos 1484 y siguientes del Código Civil.

El ejercicio de tal acción debe llevarse a cabo en el plazo de seis meses contados desde la entrega de la cosa vendida ( art. 1.490 CC). Tal plazo (y en lo referente a su brevedad) fue expresamente expuesto por la parte actora en el desarrollo de la causa como justificativo de cómo tuvo que ejercitar su acción, lo que confirma que es ésta la ejercitada.

En cuanto a los requisitos que fija el Código Civil para entender concurrente la existencia de vicios ocultos (cuestión que es la objeto de estas actuaciones), el art 1.484 CC dispone que:

'El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos'.

El saneamiento que impone el Código Civil al vendedor es por ello por vicios ocultos, aunque los ignorase y salvo que (en caso de ignorarlos) se hubiere pactado que no se respondería por los vicios ignorados. A tal efecto el art 1.485 CC establece:

'Artículo 1485.

El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase.

Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido'.

De concurrir los requisitos antes señalados, puede el comprador hacer uso de las opciones que fija el art 1.486 CC según el que:

'Art 1.486.

En los casos de los dos artículos anteriores, el comprador podrá optar entre desistir del contrato, abonándosele los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos. Si el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador, tendrá Este la misma opción y además se le indemnizará de los daños y perjuicios, si optare por la rescisión'.

Los requisitos para el ejercicio de esta acción son por ello los siguientes:

1. La existencia de un defecto o vicio:

Respecto a qué debe entenderse por defecto o vicio, algunas sentencias los han definido como '... irregularidades o carencias que acontecidas de tal forma [según prevé el art. 1.484 CC ] perjudican los intereses del comprador, pues trastocan hasta la base del negocio y por ello pueden permitir desde la acción redhibitoria o de desestimiento del mismo o rebaja del precio según el art. 1.486.1 CC ...'( STS 20.07.1992).

La STS 17.02.1994 por su parte definió los defectos ocultos como: '... equivalentes a deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que, dificultando la utilidad de lo así suministrado o comprado, deben atacarse por el adquirente-comprador a través de la normativa citada al socaire de las históricas acciones edilicias del derecho honorario en su desarrollo justinianeo, de carácter estimatorio o de reajuste del precio a causa de tales defectos ocultos y explicables para no bloquear o agilizar el tráfico de intercambio de bienes por dinero'.

2.- El vicio debe ser oculto

Así lo señala el art. 1.484 CC lo que implica que el vicio no debe ser reconocible por parte del comprador en el momento de la celebración del contrato.

El vicio o defecto deja de ser oculto cuando sea manifiesto o estuviere a la vista ( SSTS 09.11.1990 y 29.07.1999), señalando la STS 08.07.1994 que: '... para merecer tal consideración [la de ser un vicio o defecto oculto] se requiere que el mismo no haya podido trascender y por lo tanto ser conocido o ser objeto de percepción por el comprador' (con cita de las SSTS 31.01.1970, 14.03.1971 y 29.06.1988).

De igual forma, y pese a que no esté a la vista, no existe vicio oculto cuando el comprador sea un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlo, estimándose que por perito no es necesario que se trate de una persona con título profesional en una determinada materia, sino que basta con que se trate de una persona que por su actividad profesional tenga cualidades para conocer las características de determinadas cosas o materiales.

3. El vicio o defecto ha de ser anterior a la venta

Ello supone que la existencia del defecto debe situarse en momento anterior a la conclusión del contrato de compraventa, ya que de la literalidad del Código y del fundamento del art. 1.484 CC se desprende que debe tratarse de defectos que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido [la cosa] o habría dado menos precio por ella.

4. El defecto ha de hacer la cosa vendida impropia para el uso a que se la destina o que disminuya de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella

El uso debe ser el normal y objetivamente propio de la cosa debiendo tener lo adquirido las cualidades necesarias para prestar una determinada función.

No obstante lo anterior, cuando el defecto sea de tal magnitud que inhabilite por completo la función a la que el objeto vendido estaba destinado, cabe entender que lo que se produce es un verdadero incumplimiento contractual que permitiría el ejercicio de las acciones que se derivan de los arts. 1.101 y 1.124 CC y no de las edilicias.

Finalmente cabe indicar que, dado que las acciones edilicias establecen una obligación de saneamiento, no responden en principio a la idea de responsabilidad del transmitente, salvo supuestos en que opere su mala fe.

Ello hace que únicamente queda el vendedor apartado de esta obligación de sanear cuando con el comprador hayan estipulado lo contrario, es decir, la no responsabilidad en caso de ignorar el vicio el vendedor, y evidentemente, existiendo el pacto, siempre que el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido

Ejemplo de la posibilidad de pacto en este caso lo es la STS 11.02.1991 en la que se dijo que: '... todo ello sin olvidar la eficacia de la cláusula de exoneración de responsabilidad del vendedor no profesional ni perito en la materia, que, para el caso de eventuales defectos de la cosa vendida, se estipuló, al amparo del principio de libertad de pacto del párrafo 2. del art. 1.485 del Código, en el contrato de compraventa en su día suscrito entre los litigantes'.

Incluso existen posiciones que llegan a entender legítimo el pacto conforme al que el vendedor quede exonerado de responder, aunque conociera los vicios, si también los conocía el comprador y pese a ello pactaron la cláusula de exoneración dado el carácter conmutativo del pacto.

Como resumen de lo que se acaba de exponer se señala en la STS 31.01.1970:

'... Sistematizando la doctrina de los preceptos del Código Civil y la jurisprudencia relativos al saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida se pueden establecer estos principios: a) que el vicio consiste en una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad; b) que es preciso que el vicio sea anterior a la venta aunque su desarrollo sea posterior; c) que es preciso que el vicio no fuera conocido por el adquirente, ni cognoscible por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación técnica del sujeto al efecto; d) que ha de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso a la que la destina o disminuya de tal modo ese uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o habría dado menosprecio, es decir, que no se trata de que sea inútil para todo uso, sino para aquél que motivo la adquisición, si nada se hubiere pactado sobre el destino, debiendo entenderse que la cosa fue comprada para aplicarla al uso mas conforme con su naturaleza y mas en armonía con la actividad a que se dedicaba el adquirente'

CUARTO.-Resolución del recurso de apelación: Cumplimiento de los requisitos de la acción ejercitada.

De los requisitos que se acaba de exponer aquel en que se centran sus alegaciones los apelantes viene referido al carácter de oculto del vicio tal y como se indicó en el acto de la audiencia previa y fue asimismo puesto de manifiesto al inicio de la vista por parte del juzgador con la finalidad de centrar los términos en que se admitirían las preguntas que se formulasen.

El carácter de oculto de un vicio implica que el mismo no ha de ser conocido por el comprador, algo que cabe entender deriva de propio término empleado por el legislador pues 'oculto' (según la definición del Diccionario de la Real Academia) equivale a: 'Escondido, ignorado, que no se da a conocer ni se deja ver ni sentir'.

En correlación con lo que se acaba de indicar, el art 1.484 CC estima que no son vicios ocultos aquellos manifiestos, que están a vista o aquellos que pese a no estarlo, sí que podía conocer su existencia fácilmente el comprador por ser un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.

Finalmente cabe añadir el que no se entienden vicios ocultos aquellos que pese a no ser apreciables a la vista, su existencia se hubiere puesto en conocimiento del comprador, ya que en tal caso difícilmente se podría entender que se tratare de 'ocultos'.

La existencia de un vicio y que Este tenga la condición de oculto es una realidad cuya prueba incumbe a la parte actora por ser el hecho constitutivo de su pretensión al amparo de las normas que en materia de carga de la prueba se contienen en el art 217 LEC.

En este caso la sentencia de instancia procede a un análisis detallado de la prueba practicada que asimismo debe verificarse en esta sede de apelación ante las funciones inherentes a la misma, respecto de las que cabe citar lo indicado en la sentencia dictada por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 7 de junio de 2021 en la que se señala:

'... 4.1.- Las facultades del tribunal de apelación aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al decir: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas.

4.2.- En este sentido el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia. Ahora bien, no puede desconocerse que es ante el juez de la primera instancia donde se practica el interrogatorio de partes y de testigos, la ratificación y contradicción del dictamen pericial o que dicho juez practicará, por sí mismo, el acto de reconocimiento judicial con las ventajas de la inmediación, por lo que el tribunal de apelación, cuya apreciación descansará en el visionado del sistema de grabación de la prueba, se circunscribirá a ponderar si la valoración de los interrogatorios (de parte o de testigos) es ilógica, arbitraria o se aparta de las previsiones del art. 316 LEC ; o si se han vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración.

4.3.- El principio que informa el recurso de apelación previsto en la LEC y el de inmediación en la práctica de las pruebas en la primera instancia se debe resolver ponderadamente por el tribunal de apelación en el sentido de que aquellas pruebas que han sido practicadas bajo la inmediación judicial, el Juez a quo tiene elementos más fundados para calibrar la forma y seguridad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes y testigos que han determinado su apreciación, sin que ello impida en modo alguno su nueva valoración por parte del tribunal de apelación, y la modificación de lo por él objetivado, cuando se ponga de relieve el error o se patentice la disfunción cometida. Solo matizar que esas facultades revisoras serán tanto más extensas cuanto se revisen pruebas - documentos o dictámenes escritos- en las que el plus de la inmediación suele ser escasamente relevante'.

En el supuesto aquí analizado, en cuanto a la prueba practicada y lo que en ella consta referente a la problemática del muro, su importancia y el conocimiento que de ello pudieren tener los demandantes/apelantes; la primera con la que se cuenta es con el informe de la ITE aportado como documento nº 3 de la contestación en el que en relación a todo el edificio se analizan las patologías referentes a terrazas y balcón, cubiertas, fachadas y muro de contención.

Los dos demandantes señalaron haber tenido a su disposición tal informe, realidad que asimismo resulta de los correos electrónicos que se obran en autos.

En este informe se procede a una cuantificación del coste de reparación de patologías (en la vista y en sede de conclusiones la parte actora señaló que sumando todos los conceptos e impuestos ascendía a 100.603,50 €), si bien la misma no incluye la de las del muro de contención, respecto del que en este informe (elaborado por D. Heraclio a quien se tomó declaración como testigo-perito) se indica:

's'observa una important lesió al mur de manposteria de contenció de terres i separació amb el veí, amb desplom considerable i notable esquerda que el parteix verticalment a la cantonada. Les causes poden ser una càrrega de terra excessiva, les filtracions d'aigua, les arrels dels arbres...

Intervenció proposada.

Caldria col·locar un testimoni a l'esquerda principal per saber si el mur segueix tenint moviment, i si és així consultar amb un tècnic especialista en reparacions estructurals.

Previsió de despeses i calendari.

Caldria posar el testimoni de seguida. El cost de la reparació dependrà del que es dictamini en l'estudi detallat del problema.'

Posteriormente continúa indicando este informe al detallar las deficiencias en otros subsistemas constructivos (pág 31-32) la existencia de una:

'Degradació i deformació del mur de contenció de manposteria de pedra que separa el jardí de la finca veïna'

'Deformació i degradació del mur de manposteria de pedra que forma la tanca del jardí del Carrer Actriu Tubau per acció de plantes enfiladisses'

La valoración final que contiene este informe es en base a lo expuesto 'desfavorable'.

Este informe se considera que ya pone de manifiesto (por los propios términos que emplea) que la afectación del muro no era algo intrascendente, sino importante, pues alude a tener el muro una lesión que se califica como importante, un desplome considerable y una grieta notable.

En el acto de la vista el autor de este informe (D. Heraclio) corroboró esta conclusión al señalar que se trataba de una actuación urgente.

Este informe de la ITE se hizo llegar a los compradores el 30.12.2016, señalando D. Ignacio (API que intervino en la operación) en un correo enviado a los compradores el 4.01.2017 que no había nada grave o muy grave. Esta valoración que cabe señalar contrasta con los términos del propio informe que consta alertó a los actores quienes en un correo del mismo día 4.01.2017 indicaron que les había dejado preocupados el tema del muro de contención, señalando que se tenía que aclarar la posición sobre ello de la propiedad por si se tuviere que hacer alguna intervención cara.

Esta alarma de los demandantes se ve corroborada por su correo dirigido al Sr Ignacio el 18.01.2017 en el que se califica al muro de contención como el afectado por la deficiencia que podría ser la mas grave de todas.

Esta realidad referente al conocimiento de la problemática del muro fue asimismo puesta directamente de manifiesto por los demandantes en el acto de la vista, destacando Dª Inmaculada que lo que constató fue la separación del muro (precisó estaba lleno de vegetación) y que era una cuestión que les preocupaba. La separación del muro asimismo fue expuesta por D. Higinio.

Por su parte el testigo D Julián (que es el titular del inmueble vecino del nº NUM013 de la C. DIRECCION003 que está mas abajo que el nº NUM012), destacó haber sido él quien a finales de 2016 al desbrozar el muro había constatado la existencia de una grieta importante que existía en una esquina del muro, advirtiendo de ello a la comunidad vecina en la persona de su presidente (la del nº NUM012 donde se encuentra la vivienda propiedad de los actores)

También se estima puede reflejarse en esta sentencia lo puesto de manifiesto por parte de D. Armando (autor del informe pericial aportado por los demandantes que no se estima puede ser valorado como pericial por la presentación tardía del mismo, aunque sí como testigo-perito pues estuvo en el lugar y vió las condiciones del muro). En concreto se considera de interés reflejar que en el acto de la vista dijo el Sr Armando que los defectos eran apreciables a simple vista, estando el muro claramente agrietado.

Toda esta exposición (y la prueba que se ha detallado) constata el que cabe entender existente conocimiento por los actores de la problemática de importancia que afectaba al muro.

Tal conocimiento motiva que la problemática que le afectaba no puede ser calificada como vicio oculto, con lo que este presupuesto esencial de la acción ejercitada no se estima concurrente (como hace la sentencia apelada).

A esta conclusión no se entiende se opone la mayor o menor influencia que tuviere en el precio de compraventa que en la reserva del inmueble el 14.11.2016 se fijó en 695.000 €, precio que se mantuvo en el contrato de arras de 17.11.2016 (las mismas se trataban de un compromiso de venta y no de una compraventa dado su contenido en el que la Sra Ramona se obligó a vender el inmueble descrito a la Sra Inmaculada y al Sr Higinio), si bien luego se redujo a 650.000 € en la modificación del contrato de arras de 10.02.2017, importe que es el que se reflejó en la escritura de compraventa de 16.02.2017.

Ello se considera ser así porque en lo que es el proceso de negociación del precio de una compraventa siempre se produce toda una negociación en la que influyen factores de la mas diversa índole hasta que se llega a un acuerdo.

En concreto, en este caso consta que después de la fecha de la entrega de las arras el 17.11.2016 se pusieron de manifiesto en primer lugar las patologías que detalla el ITE antes mencionadas (con el problema técnico a ello asociado e incluso jurídico en lo referente al del muro de contención y si en su coste de reparación debía participar solo la comunidad en que está la vivienda de los actores o asimismo el propietario de la otra finca colindante situada en un plano inferior - en ella no se puede entrar en esta sentencia al no constituir objeto de la presente causa).

Junto a ello se suscitó el problema referente a haberse indicado estar prevista la transmisión de dos plazas de aparcamiento solo contando la parte vendedora con una (así lo señalaron en el acto de la vista los demandantes, el Api D. Ignacio y la propia Sra Ramona en la prueba de interrogatorio de parte que se practicó).

La concreta influencia de estas dos realidades en la rebaja del precio en 45.000 € no es posible de determinar objetivamente (mas allá de dejar constancia que se produjo la misma), si bien ya se ha indicado que en este caso el vicio del que adolecía el muro de contención no se considera se puede entender como oculto.

Tal circunstancia es la que condujo a la desestimación de la demanda sin ser siquiera necesario el recurso a la cláusula de exoneración de responsabilidad que se contiene en la escritura en relación a las responsabilidades del Decreto 67/2015, de 5 de mayo, para el fomento del deber de conservación, mantenimiento y rehabilitación de los edificios de viviendas mediante las inspecciones técnicas y el libro del edificio.

Esta no necesidad de recurrir a este régimen se estima ser así ya que la acción ejercitada se fundamenta en la naturaleza del propio vicio y no en el no cumplimiento de tal norma, máxime cuando en este caso se puso de manifiesto (sin contradicción de las partes) que el edificio que es de principios del siglo XX y había sido dividido en los años 70.

Además tal incumplimiento no cabe entenderlo concurrente pues el Anexo I del Decreto 67/2015 indica en relación al Programa de inspecciones técnicas de los edificios de viviendas que:

'Todos los edificios de viviendas se han de someter a inspección técnica antes de los 45 años de antigüedad, tomando como fecha para determinar la antigüedad la que consta en el catastro. Para al caso de que no conste, se puede acreditar la antigüedad por otros medios admitidos en derecho'.

En el caso aquí analizado la fecha que aparece en el catastro es 1979 (se incorpora como anexo a la escritura de compraventa), lo que concuerda con el cambio del inmueble antes señalado (división del mismo en los años 70) y hace que no fuere exigible el régimen que esta norma fija en lo que respecta a las inspecciones técnicas (y sin perjuicio de que en este caso la misma se hizo y de ello eran conocedores los actores).

Es por lo expuesto que se considera al no concurrir los presupuestos de la acción ejercitada, el recurso de apelación debe verse desestimado y con ello confirmada la sentencia recurrida.

QUINTO.-Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª Elisa Rodes Casas, en nombre y representación de Dª Inmaculada y D. Higinio contra la sentencia dictada en fecha 4.02.2021 por el Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Rubí en los autos de procedimiento ordinario nº 570/2017, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp