Sentencia CIVIL Nº 219/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1273/2021 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2015/0000933

Recurso de Apelación 1273/2021 SECCIÓN REFUERZO TFNO. 91 493 03 65

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 893/2020

Apelante:DON Luis Pedro

Procuradora: Doña María Macarena Rodríguez Ruíz

Apelado/impugnante:DOÑA Flora

Procuradora: Doña Gema García Merino

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García

SENTENCIA Nº 219/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. María Ángeles Velasco García

ILMOS./AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. María Carmen Royo Jiménez

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

______________________________

En Madrid, a 14 de marzo de 2022.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO, seguidos bajo el nº 893/2020, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, DON Luis Pedro, representado por la Procuradora doña María Macarena Rodríguez Ruíz.

De otra, como apelado/impugnante, DOÑA Flora, representado por la Procuradora doña Gema García Merino.

VISTO, siendo Magistrada Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 18 de mayo de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Doña Macarena Rodríguez Ruiz, en nombre y representación DON Luis Pedro frente a DOÑA Flora y en consecuencia debo acordar los siguientes pronunciamientos:

SE MODIFICAla Sentencia de Divorcio Contencioso de 5 de Julio de 2015 dictada en los autos 167/15 en el sentido siguiente:

1º.- Se extingue la atribución a la hija Regina del uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000.

2º.-Se atribuye a DOÑA Flora el uso y disfrute del que fue el domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, hasta el día 31 de Diciembre de 2025.

A partir del día 31 de Diciembre de 2025 cualquiera de las partes podrá instar la liquidación de la sociedad de gananciales, y en consecuencia la adjudicación o venta de la vivienda, y corresponderá a ambas partes por periodos alternativos de un año el uso y disfrute de la vivienda, comenzando DOÑA Floracon el primer año de alternancia, y si la vivienda no hubiera sido vendida en el primer año, el siguiente año le corresponderá su uso a DON Luis Pedro, y así de forma sucesiva y alternativa, correspondiendo el pago de las cuotas de Comunidad de Propietarios y suministros de la vivienda a quien la ocupara en cada periodo alternativo.

Se mantiene lo establecido en la Sentencia de Divorcio de 5 de Junio de 2015 (y ST de la AP de 24 de Marzo de 2017) en cuanto al abono de las cuotas del préstamo hipotecario, el IBI, seguro del hogar y las cuotas de la Comunidad de Propietarios.

3º.- No procede modificar la pensión compensatoria fijada en la Sentencia de Divorcio de 5 de Junio de 2015 a favor de DOÑA Flora con cargo a DON Luis Pedro por importe de 900'00.- euros/mes hasta Diciembre de 2025.

4º.- DON Luis Pedro abonará DOÑA Flora en concepto de pensión de alimentos para su hija Regina la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS/MES (350'00.- euros/mes). Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre, y se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el IPC o índice que lo sustituya a fecha de la presente Sentencia.

Esta obligación se mantendrá mientras se mantenga la situación de necesidad de la hija Regina o no haya terminado la formación de Regina por causa que no le sea imputable.

Corresponde a ambos progenitores abonar por mitad el importe de los gastos extraordinarios de su hija Regina.

En cuanto a los gastos extraordinarios DOÑA Flora antes de efectuarlos deberá de notificarlos a DON Luis Pedro justificar su necesidad y acreditar posteriormente y de forma documental los gastos habidos con el fin de que sean soportados por el otro progenitor en la medida acordada (por mitad).

Todo sin especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación, del que en su caso, conocerá la Audiencia Provincial de MADRID.

La interposición de dicho recurso también precisará de la previa constitución del depósito de 50'00.- euros, en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Juzgado de acuerdo con la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LO 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial, introducida por la LO 1/09, de 3 de Noviembre de 2009. Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, la pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Luis Pedro exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Flora, escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de Sentencia recurrida.

Por la representación procesal de don Luis Pedro se presentó escrito oponiéndose a la impugnación de Sentencia formulada de contrario.

Seguidamente, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de marzo de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 8 de septiembre de 2020 se presenta demanda de modificación de medidas de las acordadas en sentencia divorcio, de fecha 5 de junio de 2015, instado por don Luis Pedro frente a doña Flora, solicitando las siguientes, entre otras: (i) se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la hija menor, hoy mayor de edad, y de la progenitora custodia, acordándose un uso alterno de la vivienda a cada uno de los progenitores por periodo de un año a contar desde la fecha del dictado de la sentencia definitiva que ponga fin al procedimiento y hasta que se liquide el pro indiviso existente, comenzando la ocupación durante el primer año por la demandada; (ii) deberá dejarse sin efecto la pensión compensatoria acordada o subsidiariamente reducirse a la suma de CIEN EUROS al mes hasta la fecha fijada en la resolución judicial cuya modificación se impetra, (iii) la pensión alimenticia a favor de la hija común, Regina, se reduzca a la cuantía de 125,00 euros mensuales, debiendo acordarse con carácter retroactivo desde la fecha de interposición de la demanda y (iv) que cada copropietario abone el 50% de las cuotas del préstamo hipotecario, gastos de comunidad de propietarios, y gastos de seguro vinculado a la hipoteca y el IBI.

La parte demandada se opone a las pretensiones formuladas en la demanda, solicitando la desestimación de la demanda.

En fecha 18 de mayo de 2021 se dicta sentencia estimando parcialmente la demanda, en los términos fijados en los antecedentes de hecho, y que damos por reproducido, en aras de evitar repeticiones.

Por don Luis Pedro se formula recurso de apelación solicitando la revocación de los pronunciamientos referidos en la disentida sentencia en cuanto al uso de la vivienda familiar, cuantía de la pensión de alimenticia a favor de la hija mayor de edad y la no modificación de la pensión compensatoria fijada a favor de doña Flora en la sentencia de divorcio, solicitando se dicte sentencia en la que se acuerden los pronunciamientos solicitados en la demanda.

Por doña Flora se presenta escrito oponiéndose al recurso formulado por la parte recurrente e impugna la sentencia de instancia en cuanto a pronunciamiento relativo a los gastos de comunidad de propietarios.

Don Luis Pedro presenta escrito oponiéndose a la impugnación formulada por doña Flora.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACION FORMULADO POR DON Luis Pedro.-

Impugna don Luis Pedro las medidas acordadas en la Sentencia de instancia, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de las normas jurídicas. Nos hallamos ante un procedimiento de modificación de medidas, en procedimiento con hijos mayores de edad, cuyas medidas cuestionadas lo son el uso de la vivienda familiar, pensión alimenticia y la pensión compensatoria.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3º del citado art. 90 del CC, tras la reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la LEC, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

La primera cuestión está relacionada con la incongruencia de la sentencia, realizando el apelante una serie de alegaciones, en síntesis:

En la demanda se solicita se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la hija común, hoy mayor de edad, y de la progenitora custodia, acordándose un uso alterno de la vivienda a cada uno de los progenitores por periodo de un año a contar desde la fecha del dictado de la sentencia definitiva que ponga fin al procedimiento y hasta que se liquide el pro indiviso existente, comenzando la ocupación durante el primer año por la demandada, sin hacer mención alguna a la temporalidad del uso por cinco años, como fija la sentencia, y en el escrito de contestación se oponía a las pretensiones solicitadas por el actor. El recurso señala que la sentencia se extralimita de las peticiones de las partes

La congruencia de la sentencia, que ha de apreciarse confrontando lo solicitado por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador ( STC 67/1993, de 1 de marzo); STS 25 enero 1994; STSJ de Navarra 22 octubre 1994, 'impide dar más de lo pedido, distinto de lo pedido o dejar sin decidir alguna petición' ( STS 2 noviembre 1993, 30 junio 1997).

Pero también la jurisprudencia ha precisado que la armonía entre los 'pedimentos' de las partes y la sentencia no implica 'necesariamente' un 'acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad' (28 octubre 1970, 6 marzo 1981, 27 octubre 1982, 28 enero, 16 febrero y 30 junio 1983, 19 enero 1984, 9 abril, 3 marzo 1992, 21 diciembre 1999).

En la demanda de modificación de medidas, se deducen pretensiones acumuladas, siendo la primera la de extinción del uso de la vivienda familiar atribuido a la hija y la progenitora custodia; la segunda de atribución de esa misma vivienda a cada uno de los progenitores por periodos alternos de un año hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Dispone el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales; el precepto no se refiere más que a la iniciativa procesal de las partes, iniciativa que desde luego ha sido respetada en la litis, y si bien el artículo 218 de la Ley Procesal Civil impone a Jueces y Tribunales el deber de dictar resoluciones debidamente motivadas y congruentes con las pretensiones de las partes, es necesario recordar que la incongruencia, como manifestación del quebrantamiento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, exige como elemento definidor el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional.

Partiendo de la doctrina expuesta, y a la vista de lo alegado por la actora en su recurso de apelación, parece ser que el supuesto vicio de incongruencia en que habría incurrido la sentencia de instancia residiría no en el hecho de conceder o dar más de lo pedido (ultra petita ), como tampoco en conceder o dar algo distinto a lo pedido, esto es, pronunciarse sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita ), ni en dejar incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones mantenidas por las partes (infra petita o incongruencia omisiva), sino en no acoger parcialmente la pretensión de extinción del uso de la vivienda familiar a favor de la demandada en los estrictos términos interesados por la actora, esto es, en no acogerla íntegramente (extinción definitiva o, en su defecto, uso alternativo anual de ambos titulares dominicales hasta liquidación de gananciales o venta), sino parcialmente en tanto en cuanto se establece una limitación temporal hasta el 31 de diciembre de 2025, y a partir de dicha fecha cualquiera de las partes podrá instar la liquidación de la sociedad de gananciales, y en consecuencia se atribuye el uso a ambas partes por periodos alternativos de un año comenzando por doña Flora.

En consecuencia, debe desestimarse esta primera alegación.

ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA.-

El art. 96, 3º del Código Civil dispone que 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La STS. de 5 de septiembre de 2011 (Pleno de la Sala Primera) señala que ' la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 del CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Y, partiendo de esta doctrina, que ha sido acogida en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, citando a título de ejemplo las sentencias de 29 de mayo de 2015 y 23 de enero de 2017, el interés más necesitado de protección es un 'concepto jurídico indeterminado en el que se ponderan diversos factores, tales como: a) la situación económica y patrimonial de los cónyuges; b) las personas que, aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligadas a salir de la vivienda familiar; c) la posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento; d) la situación personal y laboral de cada uno de los afectados: estado de salud, edad, ayudas con las que cuenta, estabilidad en el empleo...; e) el tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) el título por el que es ocupada la vivienda; g) si la vivienda es utilizada para el desarrollo del trabajo de alguno de ellos y cómo repercute su salida en tal cuestión'.

A su vez, la STS. de 22 de septiembre de 2017, tras citar la doctrina desarrollada al respecto en la STS 294/17, de 12 de mayo, concluye que '... ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección) la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular, que es D. Prudencio'.

Y valorando las concretas circunstancias del caso (situación personal y económica de los excónyuges), se estima que procede establecer un límite temporal al uso y disfrute de la vivienda familiar fijando que el mismo se prolongará por el plazo de dos años, desde el dictado de la presente resolución, salvo que con anterioridad se liquide la sociedad de gananciales, en cuyo momento se extinguirá el uso así atribuido, y si no se hubiere procedido a la liquidación se establece un uso alternativo anual al que se dará comienzo empezando el primer turno por don Luis Pedro.

Para adoptar esta decisión se toman en consideración los siguientes factores:

1º.-El tiempo transcurrido desde que la hija común Regina alcanzó la mayoría de edad no es excesivo, habiendo nacido el NUM001 de 2003 y teniendo, por tanto, 19 años de edad, sin que deba valorarse el lapso temporal transcurrido desde el dictado de la sentencia de divorcio (5 de junio de 2015), pues en la misma se atribuyó el uso de esta vivienda al progenitor en cuya guarda y custodia permanecieron las dos hijas menores Gracia y Regina, en base a unos parámetros diferentes de los que motivan la atribución del uso a partir de la mayoría de edad de Regina.

2º.-No consta que se haya producido la incorporación de la hija mayor de edad al mercado laboral.

3º.-Doña Flora, de 54 años, como nacida el NUM002 de 1967, actualmente no trabaja, se encuentra dada de alta como demandante de empleo, percibiendo por parte del Ayuntamiento de DIRECCION000 en al año 2020, concretamente el 4 de noviembre -289,52 euros- y el 22 de diciembre -289,52 euros- lo que hace un total de 579,04 euros en concepto de ayuda económica directa familiar para cubrir las necesidades básicas de alimentación e higiene y en el año 2021, ha presentado dicha solicitud de ayuda económica, encontrándose en tramitación, cuyo importe seria el mismo que el año anterior (folio 483 de las actuaciones), aparte de la cuantía que don Luis Pedro le abona en concepto de pensión compensatoria, mientras que don Luis Pedro se encuentra incorporado al mercado laboral, aunque sea con trabajos temporales.

4º.-Don Luis Pedro vive junto con su actual compañera en la vivienda de su propiedad, careciendo de vivienda de su titularidad, salvo la que ha constituido el domicilio familiar que ostenta el 50% de la propiedad.

El motivo debe, pues, estimarse parcialmente en los términos citados en párrafos anteriores.

TERCERO.-PENSION COMPENSATORIA.-

La parte recurrente, don Luis Pedro, impugna el pronunciamiento por el cual se desestima la extinción/reducción de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio en la cuantía de 900,00 euros mensuales, por un periodo de 10 años -hasta 2025-, postulando se reduzca la cuantía a 100,00 euros mensuales.

Es cierto que a fecha del divorcio el recurrente, don Luis Pedro, disponía de unos ingresos que la sentencia fija en la cuantía de unos 6.000,00 euros mensuales, dedicado a la actividad del transporte, trabajando en la empresa DIRECCION001, durante 10 años, disponiendo de un camión-grúa como herramienta de trabajo. A fecha de la modificación de medidas ha quedado acreditado por la documental aportada que la empresa para la que trabajaba rescindió el contrato el día 3 de junio de 2020 y el motivo fue que el camión-grúa con el que prestaba sus servicios y, que compro de segunda mano el 21 de junio de 2006, se averió, siendo imprescindible para seguir colaborando con la empresa en la que prestaba sus servicios estar en posesión de camión propio (folio 495 de las actuaciones) y su reparación ascendía a unos 17.000,00 euros, tal como se acredita con el presupuesto emitido por el taller DIRECCION005., no disponiendo don Luis Pedro de dicho dinero para llevar a cabo la reparación, por lo que procedió a su venta inmediata, no pudiendo trabajar, al no disponer de su herramienta de trabajo, apuntándose como demandante de empleo, encontrando enseguida un trabajo con carácter temporal, en la modalidad de interinidad, en la empresa DIRECCION002 percibiendo unos ingresos, según la nómina obrante en autos, ascendentes a 1.516,73 euros (folio 457 de las actuaciones); posteriormente encontró otro trabajo en la empresa DIRECCION003, percibiendo unos ingresos ascendentes a unos 1.600,00 euros mensuales (folios 447 y siguientes. de las actuaciones), extinguiéndose el contrato el 23 de febrero de 2021 y cuando se celebra la vista se encuentra en situación de desempleo. Según las manifestaciones vertidas por la hija de las partes litigantes, Gracia, a su padre le mantiene su compañera sentimental.

En virtud de todo ello, queda acreditado que doña Flora no ha experimentado incremento alguno de su fortuna, habiendo percibido prestaciones en concepto de subsidio, tal como se acredita con el oficio remitido por el SEPE, sin conocer el importe, en el periodo comprendido entre 25 de septiembre de 2020 y el 24 de marzo de 2021, así como prestaciones en concepto de ayuda económica familiar, tal como acredita el oficio remitido por el Ayuntamiento de DIRECCION000. En cuanto a los ingresos de don Luis Pedro, haciendo una comparativa de los que percibía cuando se dictó la sentencia de divorcio y los que percibe en la actualidad, existe una disminución sustancial en sus ingresos, no pudiendo prever que en un futuro no solo encuentre trabajo sino que perciba unos ingresos semejantes a los que percibía en el momento del divorcio -6.000,00 euros-, por lo cual, con los datos que obran en autos, en atención a los parámetros indicados en el artículo 97 del CC, y en concreto del numero 8º, la cantidad a señalar en el caso debe ser de 300,00 euros mensuales, y ello desde la fecha de la presente resolución, teniendo en cuenta que también tiene que abonar la pensión alimenticia a la hija común, como a continuación expondremos.

El motivo debe, pues, estimarse parcialmente.

CUARTO.- PENSION ALIMENTICIA HIJA MAYOR DE EDAD

Corresponde, pues, en esta alzada, analizar si los factores concurrentes integran los requisitos exigidos para que proceda una modificación de medidas en relación con la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad Regina, quien convive con su madre. Evidentemente, en primer término, ha de tratarse, como la jurisprudencia ha establecido, en aplicación de los arts. 775 de la LEC y 91, in fine, del CC, de una alteración sustancial de circunstancias, sobrevenida, permanente y no provocada por la parte que solicita el cambio de medidas.

Por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el art. 39 de la CE y conforme a tal mandato existe un deber de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos, en todo caso, tratándose de menores, como consecuencia directa de la patria potestad y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes. del CC, siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los supuestos previstos en el párrafo segundo del art. 93, es decir, vivir en el hogar familiar y carecer de recursos. En el supuesto de hijos mayores de edad, como es el caso de autos, salvo que tengan discapacidad, en cuyo caso se asimilan a los menores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' ( artículo 146 del CC) y se reducen a los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 del CC. La cesación de la obligación, en el caso de hijos mayores de edad alimentistas, se rige por las normas del artículo 152 del CC, de modo que debe valorarse, en particular, la posibilidad de que puedan ejercer un oficio, profesión o industria y no necesiten la pensión (aptdo. 2º), así como su conducta de falta de aplicación al trabajo o los estudios (aptdo. 4º). Así, los padres deben afrontar, aparte de las necesidades materiales de manutención, vivienda, vestido y asistencia médica de los mayores de edad, los gastos derivados de su formación, siempre y cuando ésta no haya concluido por causa que no le sea imputable ( art. 142 CC). Si la causa fuera la falta de dedicación suficiente, medida objetivamente por el escaso rendimiento académico, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales, se puede extinguir la pensión.

En cualquier caso, y conforme a lo prevenido en el artículo 217, 2º de la LEC, incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia sobrevenida de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.

Se ha acreditado que la hija común de las partes litigantes no se encuentra incorporada al mercado laboral; cuando se celebró la vista Regina acudía al Instituto ' DIRECCION004' de la localidad de DIRECCION000, estando cursando 2º de bachillerato, siendo beneficiaria de ayudas académicas en los cursos 2019/2020 y 2020/2021 por un importe el primer año de 800,00 euros y de 600,00 euros el segundo año, siendo previsible que la misma curse estudios universitarios, por lo que esta Sala estima proporcional la cuantía fijada por la jueza a quo.

QUINTO.- IMPUGNACION FORMULADA POR DOÑA Flora.- INCONGRUENCIA OMISIVA

Alega la Sra. Flora incongruencia omisiva, vulnerándose el artículo 218, 1º de la LEC al no haberse hecho constar en sentencia pronunciamiento alguno referente a que los gastos de comunidad de propietariosse abonen al 50% por ambas partes, y no como establecía la sentencia de divorcio de que se abonaran las cuotas de comunidad de propietarios por quien detenta el uso de la vivienda.

Pretensión que debe ser desestimada porque en el fundamento de derecho segundo, así como en la parte dispositiva de la disentida sentencia se hace constar que las cuotas de comunidad de propietarios serán abonadas por quien detente el uso de la vivienda, por lo que no cabe estimar la incongruencia denunciada.

Siendo desestimado el motivo alegado, no está de más señalar que es retirada la jurisprudencia, y así se ha hecho esta Sala en numerosas sentencias que las cuotas ordinarias de comunidad, ya que tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como portería, luz, limpieza, o en general, mantenimiento de zonas comunes, que tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es, aquel que ostenta, de facto, el uso del inmueble, deben de ser abonados por el/la usuario/a.

SEXTO.- COSTAS.-

Estimándose parcialmente el recurso de apelación formulado por don Luis Pedro no procede hacer expresa condena en costas y desestimando la impugnación formulada por doña Flora, en virtud de lo preceptuado en los artículos 398 y 394 de la LEC, procede hacer expresa condena en costas de las causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Luis Pedro y desestimándose la impugnación formulada por doña Flora contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, el día 18 de mayo de 2021, en el procedimiento de modificación de medidas registrado bajo el número 893/20, debemos revocar y revocamos parcialmente la disentida sentencia en el siguiente sentido:

1º.- Se limita temporalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de doña Flora, fijando el plazo de dos años desde el dictado de la presente resolución, salvo que con anterioridad se haya liquidado la sociedad de gananciales o la venta de la vivienda, en cuyo momento se extinguirá el uso así atribuido, y si no se hubiere procedido a la liquidación se establece un uso alternativo anual empezando el primer turno por don Luis Pedro.

2º.- Don Luis Pedro abonara en concepto de pensión compensatoria a favor de doña Flora la cuantía de 300,00 euros mensuales, con las actualizaciones y en la forma fijada en la sentencia de divorcio.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a don Luis Pedro, y con expresa condena en costas a doña Flora.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino le

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1273-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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