Sentencia CIVIL Nº 219/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 693/2021 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 219/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 693/21

JUICIO VERBAL Nº 253/20

En la ciudad de Málaga, a 18 de Mayo de dos mil veintidós .

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga de fecha ocho de marzo mil veintiuno en el Juicio Verbal de Desahucio por precario nº 253/10 seguido. Interpone el recurso el Procurador don Miguel Fortuny de los Ríos en nombre y representación DOÑA Rosa parte demandada en el procedimiento de referencia oponiéndose al mismo la actora la entidad MAGICOS CAPITAL S. L. representada en esta alzada por LA PROCURADORA DOÑA Paula Bonafuente Escalada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Málaga dictó sentencia el día 8 de marzo de 2021, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' 1.-Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de MAGICOS CAPITAL SL contra DGENOVESES Nº ª Rosa , ocupante identificada en autos y los demás IGNORADOS OCUPANTES DE LA PROPIEDAD , sita en CALLE000 Nº NUM000 , PLANTA NUM001, PUERTA NUM002 , C.P. 29010 , MALAGA ( MALAGA) , procediendo condenar a los demandados a dejar libre, vacua y expedita la finca sita CALLE000 CALLE000 Nº NUM000 , PLANTA NUM001, PUERTA NUM002 , C.P. 29010 , MALAGA ( MALAGA) a disposición de la parte actora , bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuaran en el plazo legal .

2.- Condeno a la parte demandada a abonar las costas causadas en este procedimiento .'.

SEGUNDO.-Interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la demandado y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados , oponiéndose la representación de la Entidad actora al recurso deducido en su contra en base a los motivos que constan en su escrito y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes ,donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1o de mayo de 2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de los de Malaga, que estima íntegramente la demandada deducida por la actora la mercantil Mágicos Capital Sl se alza la demandada Doña Rosa , al considerar la sentencia dictada contraria a derecho y perjudicial para los intereses de la parte demandada alegando los siguientes los motivos de apelación : Primero .- Inadecuación del procedimiento , por defecto de la demanda por reclamación de desahucio , pues tal y como recoge el articulo 250.1.2º LEC se deciden en el juicio verbal entre otras materias: 2º.- Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica y urbana , cedida en precario, por el dueño , usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca .Los demás asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles , excluido el desahucio por falta de pago o expiración del término , se sustanciarán en el juicio ordinario , tal y como dispone el articulo 249.1.6º LEC, y en el caso que nos ocupa los hechos expuestos en la contestación , no valorados en la sentencia ponen de manifiesto la existencia de cuestiones que rebasan el ámbito del juicio verbal por precario y deben ser debatidas a través del juicio ordinario , pues afirma lleva empadronada con sus hijos en la vivienda desde el año 1996 , a la que accedió en virtud de contrato suscrito por las partes , si bien desconoce que relación que tenía el arrendador con la propiedad de la vivienda cuando firmó esta; asimismo alega que a principios del año 2019 los responsable de Abanca , anteriores propietarios de la vivienda se pusieron en contacto con la apelante con la intención de llevar a un acuerdo sobre el precio de la viviendo, acuerdo que alcanzaron y posteriormente en enero del 2020 , se pusieron en contacto otras personas gestoras de la nueva propietaria , ofreciéndoles llegar a un acuerdo sobre la venta o bien un alquiler , que fue aceptado .En segundo lugar alega la falta de legitimación pasiva , pues la parte actora al tener conocimiento de las personas que residían en la vivienda debería haber demandado a los habitantes de los últimos 24 años , siendo un defecto insubsanable de la vivienda , y no a los ignorados ocupantes de la vivienda , con la indefensión que podría haber provocado , máxime cuando lleva empadronada en la vivienda los últimos 24 años , lo cual pone además de manifiesto una mala fe proscrita en derecho tal y como señala el articulo 7 Código Civil .Por todo ello solicita se estime el recurso y se desestime la sentencia recurrida , con expresa imposición de costas a la parte actora .

La parte actora y apelada en el recurso se opone al recurso deducido de contrario por las razones que se exponen en su escrito rechazando la alegación de complejidad de las relaciones jurídicas entre las partes y la existencia de la alegada inadecuación de procedimiento en base a las razones expuestas , inadecuación que no puede prosperar por cuanto a la vista de todo lo actuado y las pruebas practicadas no cabe sino concluir que la acción de desahucio por precario contemplada en el articulo 250.1.2 de la LEC es el procedimiento idóneo y adecuado para la resolución de las cuestiones sometidas a exégesis judicial .Mostrando asimismo disconformidad en cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada de adverso , habida cuenta que la actora desconocía con exactitud la identidad de las personas que venían ocupando la vivienda en el momento de presentar la demanda, siendo admisible en derecho , tal y como ha reconocido la jurisprudencia, dirigir la demanda frente a los ignorantes ocupantes cuando no se conoce la identidad de estos .Por todo ello solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación con expresa condena en costas al apelante .

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

El concepto de precario, en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella - pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa-. En resumen, puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de esa posesión; por ello, en todo juicio por precario habrá de examinarse las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte demandante para acreditar su posesión, y las relativas al título que esgrima la parte demandada, como amparador de su posesión.

Como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal en sentencia de fecha 24 de febrero de 2005 '.....el instituto jurídico del precario ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que establece que aquél existe, no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otro la use y se la devuelva cuando la reclama, sino también cuando hay una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare y, asimismo, cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente: De forma que, como se ha dicho con reiteración, el precario se configura como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo', siendo por tanto necesaria la falta de un título que justifique el gozo de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierde ( STS 30 de octubre de 1983 ); señalando la STS de 4 de diciembre de 1992 que, para que la acción de desahucio por precario pueda ser estimada sería necesario que entre las partes no mediase relación alguna que justificase la posesión de la finca por los demandados recurrentes; situación de precario que no se desvirtúa por el hecho de que quien usa de la cosa pague los gastos de agua, luz y comunidad, pues obviamente tales gastos no constituyen renta ni merced, ni operan en beneficio de la propiedad, sino única y exclusivamente en beneficio del ocupante, ni tampoco por la situación del propietario o usufructuario de las cosas que recae en relación con otros bienes, ni la propia necesidad que pueda tener la cosa, pareciendo oportuno hacer cita de la STS de 20 de octubre de 1987 que señala como la doctrina científica considera hoy que el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante, expresión que se reitera en Sentencia de 23 de mayo de 1989 y en Sentencia de 31 de diciembre de 1992 se señala que la ocupación por tolerancia se mueve jurídicamente en esa zona fronteriza, entre comodato sin uso definido y sin pacto sobre el tiempo de duración y precario en su formulación estricta.

La STS de 28 de febrero de 2017 reafirmó que ' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores '.

A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión. En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.

La STS de fecha 19 de septiembre del 2013 en relación con los requisitos del precario establece ' Se define el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno , cuya posesión jurídica no nos corresponde , aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de titulo que justifique el goce de la posesión ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda' ' y ' que el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de dinero , sino que ha de ser por cuenta propia y a titylo de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ....' ( SSTS 30 octubre 1986 ; 31 de enero 1995 ) ( STSS 6-11-2008) '

Por otro lado, la principal diferencia entre precario y comodato consiste que en el comodato la entrega de la vivienda se hace para un uso o plazo determinado. En este sentido la vivienda cedida en precario resulta cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, cede el uso de la vivienda a otra persona (llamada precarista) para que la use sin más, sin contrato alguno y sin pagar renta. Por otro lado, se estará frente a una vivienda cedida en comodato cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer el inmueble, entrega a otra persona la vivienda para un uso determinado o para que la use durante un cierto tiempo, de manera gratuita.

El comodato está regulado en los arts 1.740 y siguientes del Código Civil (CC ) dentro de la figura del préstamo. Las diferencias entre precario y comodato resultan claras por cuanto en el precario la vivienda no se entregado para un uso concreto, es un acto de tolerancia del dueño; en el comodato en cambio ha de entregarse por un motivo y para un uso concreto. Otra diferencia clara ente el precario y el comodato es que en el precario no se entrega la vivienda por un tiempo determinado, mientras que en el comodato se cede durante un tiempo determinado, y una vez finalizado ha de devolverse por esa tercera persona llamada comodatario. Consecuencia directa de lo anterior será la de que en el precario se puede solicitar en cualquier momento la devolución de la vivienda, mientras que en el comodato no se podrá recuperar la vivienda hasta que no haya transcurrido el plazo fijado, o haya concluido el uso para la que se prestó.

En cuanto a la carga de la prueba la STS de 26 de octubre de 2017 señaló que 'la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada ', y por lo tanto, cabe concluir que la acción de desahucio por precario sería, en tal supuesto, la procedente.

En cuanto al ámbito del juicio de precario, el artículo 250 de la LEC establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. La uniforme jurisprudencia del TS mantenía (ante de la entrada en vigor de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que no afecta a las presentes actuaciones por razones de índole temporal) un concepto amplio de precario como ya indicó la STS de 6 de noviembre de 2008 al definir que se trata aquélla de ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y, por tanto, sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la parte accionante.

En las presentes actuaciones debe recordarse, dados los términos en los que se desarrolla el debate en esta segunda instancia, la reforma del procedimiento de desahucio por precario efectuada por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) amplió el ámbito del precario, pues el art. 447 de la nueva LEC no menciona expresamente el juicio verbal de desahucio por precario del 250.1º.2.º entre aquellos que no producen efectos de cosa juzgada. Además, el carácter sumario del procedimiento queda en entredicho por lo referido en la Exposición de Motivos de la nueva LEC, en su apartado XII, último párrafo, donde literalmente se dice: 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas, aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y pruebas, y finalice con plena efectividad'.

En cuanto al ámbito del juicio de desahucio por precario, en la sentencia dictada por este tribunal de apelación en el RA 545/2016 ya señalábamos que: ' Ahora bien, que no sea un juicio sumario no quiere decir que en el mismo se puedan examinar todo tipo de cuestiones. En este sentido, la STS de 10 de junio de 2008 señaló que 'Es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, que la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquella, atinentes a la propiedad, no puede vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativo posterior en que propiamente se ventilaba el dominio, siendo razón para ello que mientras en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia, y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando el ejercicio de su derecho'. Por lo tanto, en cierto modo, debe mantenerse la doctrina tradicional en esta materia sobre la desestimación de la demanda cuando existan cuestiones que por intrínseca complejidad excedan del ámbito del juicio de desahucio.

La especial naturaleza de la acción ejercitada y el procedimiento seguido obliga a mantener un equilibrio, no siempre fácil, entre los derechos de las partes, pues debe evitarse que el juicio de desahucio por precario se pueda convertir en un medio para invalidar situaciones jurídicas sin las garantías suficientes para el demandado, aunque también hay que huir de que la mera alegación de cualquier posible título para amparar la posesión permita al precarista prolongar indefinidamente una ocupación indebida.

Le corresponde al órgano jurisdiccional discernir entre las alegaciones infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate (las cuales deben ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio), y aquellas otras que, fundándose en un título legítimo y del todo suficiente para justificar su oposición, planteen cuestiones que realmente requieran, para su adecuada resolución, una amplia discusión que el juicio de desahucio no permite'.

Así, la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (también reiterada y ya citada jurisprudencia en SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ).

TERCERO.-Hemos asimsimo de reseñar como el instituto jurídico del precario ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que establece que aquél existe, no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otra la use y se la devuelva cuando la reclama, sino también cuando hay una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare y, asimismo, cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente. De forma que, como se ha dicho con reiteración, el precario se configura como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo', siendo por tanto necesaria la falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda ( STS 30 de octubre de 1983).

Así pues, por la propia naturaleza de estos juicios su esfera de acción queda circunscrita al examen del título invocado por el actor y al de la situación del demandado como poseedor material sin título y sin pagar merced, y si bien del mismo deben excluirse las cuestiones complejas, ambiguas u oscuras para evitar que el desahucio por precario se convierta en un medio semiautomático que sirva para que el propietario anule alguna posible situación jurídica sin las suficientes garantías de defensa por parte de su contrario, debe también evitarse que cualquier alegación que haga el supuesto precarista sirva igualmente de modo automático para impedir al propietario la actuación y recuperación de sus legítimos derechos, remitiéndose, sin más, al juicio ordinario, para, entretanto, conservar aquel la posesión ( SAP Barcelona 6-10-98 ).

Ahora bien, conviene señalar de entrada que en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil el desahucio por precario era un procedimiento especial y sumario en el que no cabía discutir cuestiones distintas a la mera titularidad del inmueble y recuperación de la posesión por el actor, debiendo acudirse al juicio declarativo ordinario cuando se planteaban cuestiones complejas, según tiene declarado la jurisprudencia. Y que, para que pudiera considerarse que existía una cuestión compleja, debía existir una acreditación suficiente que permitiera al menos considerar que el derecho alegado por el demandado realmente existía y no se debía a una mera artimaña con el fin de impedir el buen fin del desahucio.

Sin embargo, la nueva LEC establece, en su Exposición de Motivos, que ' la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. Lo cual implica que el nuevo procedimiento de desahucio por precario puede y debe resolver sobre las cuestiones complejas que se planteen en los mismos, sin posibilidad de remitir a las partes al declarativo correspondiente.

Es decir, en la actualidad, tras la reforma llevada a cabo en esta materia por la regulación que del juicio de desahucio por precario efectúa la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo cuya vigencia se planteó este procedimiento, el juicio verbal a que se remite la misma en el artículo 250 no tiene naturaleza sumaria, sino que se trata de un juicio declarativo con plenitud de conocimiento y garantías procesales; y que ello es así resulta del hecho de que no está incluido el mismo entre los que el artículo 447 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil califica de sumarios a efectos de excluir a la sentencia que recaiga de la producción de la eficacia de cosa juzgada.

Ciertamente, el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca'. Ahora bien, el proceso de precario en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil no es de tipo sumario cual sucedía bajo la anterior legislación sino plenario, por lo que la antigua doctrina de la inadecuación del procedimiento por cuestiones discutibles o complejas que excediesen del limitado objeto y marco sumario ya no es aplicable bajo la normativa actual, pudiendo por ello las partes utilizar los medios probatorios y plantear las cuestiones que sean pertinentes en defensa de sus pretensiones e intereses, obviamente al objeto del precario en discusión. Y es también cierto que la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de noviembre 2008 , de 11 de noviembre de 2010 y otras posteriores, dictadas todas ellas en el marco de la nueva Ley Procesal y no en el la ya derogada del 1881, indica que el precario se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la actora y sin otra razón que la simple tolerancia (hasta el momento de interposición de la demanda), evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario. Pues bien, no cabe ninguna duda de que estamos ante un procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1.2º LEC , porque así lo ha querido el actor propietario de la vivienda ocupada por la actora y tampoco cabe ninguna duda de que el actor estaba en su perfecto derecho, ante la situación de ocupación de su propiedad, de usar de varias alternativas disponibles en derecho, optando por dicha vía de desahucio por precario. El procedimiento utilizado es el adecuado para resolver la acción entablada ,por lo que no cabe apreciar por esta Sala ningún tipo de cuestión compleja máxime cuando en el presente actuación no se ha debatido mas allá de la existencia de un titulo o no valido para ocupar la vivienda , sin que se haya introducido otras cuestiones , que permitan apreciar complejidad , máxime r cuando ni tan siguiera resulte necesario , y así lo recoge el juzgador de instancia, entrar en el análisis del derecho de adquisición preferente alegado .

Esta Sala siguiendo este criterio mayoritario y la doctrina del Tribunal supremo ha adoptado el referido concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, comprensivo la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real; y si bien es cierto, como ya se ha indicado que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, es más cierto que muchas que seguían el criterio minoritario han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010, entre otras ; entre las de esta Audiencia, Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004, 8.3.2013 , 4 de julio de 2013 ,.....). De hecho, la doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad (e incluso las ocupaciones sin o contra el consentimiento de la propiedad), pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto; rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión ' cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario . Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título'.'.

Por tanto el concepto de precario, en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella - pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa-. En resumen, puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de esa posesión; por ello, en todo juicio por precario habrá de examinarse las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte demandante para acreditar su posesión, y las relativas al título que esgrima la parte demandada, como amparador de su posesión. Por tanto, es también indiferente que no hubiera ninguna relación entre las partes, aunque esa expresión es un tanto abstrusa. Es evidente, que sí hubo relación entre las partes, desde el momento estaba ocupando la finca que pertenecía a la actora, como dice la demanda, sin autorización directa o indirecta por representante legal de dicha actora, lo que no llega siquiera a discutir el apelante.

A mayor abundamiento es preciso traer a colación como novedad que presenta la ley respecto a la anterior regulación del juicio por precario es que se prescinde de la sumariedad del procedimiento (no se califica como tal en el precepto transcrito) y se determina que el mismo producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2), aunque limitada al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata . Ello nos lleva a la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto a las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose del mismo el conocimiento de las jurisprudencialmente llamadas 'cuestiones complejas'. No existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, , ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A la vista de aquellos hechos básicos, aplicando la jurisprudencia que antecede es manifiesto que los requisitos para que prospere el desahucio concurren manifiestamente, y el procedimiento resulta adecuado. Por tanto no procede estimar la inadecuación del procedimiento ni complejidad alegada, pues no concurre una causa real y efectiva, para ello, sin que las circunstancias expuestas por la apelante desvirtúa cuanto se ha razonado, máxime cuando se trata de alegaciones que carecen del mas mínimo refrendo probatorio .En el supuesto que nos ocupa, estamos ante una situación meramente posesoria, en la cual no se ha discutido en ningún momento la titularidad dominical de la entidad actora para dilucidar quien ostenta mejor derecho a poseer la vivienda, habiéndose acreditado con la documental aportada y en concreto con el documento nº 1 de demanda ( contrato de compraventa suscrito con fecha 29 de noviembre de 2019 ) ser la actuar propietaria de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 Planta NUM001, Puerta NUM002 de Málaga, extremo este por otra parte no controvertido por la demandada, y por tanto reconocida la legitimación activa de la actora, sin que tampoco haya sido objeto de discusion la legitimación pasiva , al reconiocer en todo momento la demandada la ocupación del inmueble.

CUARTO.-Por otra parte asiste razón a la parte apelada , y asi lo recoge la sentencia impugnada, cuando afirma que en ningún momento la demandada ni tan siquiera primae facie ha acreditado justo titulo que legitime la posesión , pues si bien manifiesta entró a ocupar la vivienda en virtud del contrato de compraventa suscrito , no ha probado la existencia de esta relación arrendaticia alegada , no aporta contrato alguno , ni la realización de pagos en concepto de renta ni tan siguiera consta datos del arrendador y su relacion con la propiedad del inmueble ni indicio alguno que permita concluir el inicial arriendo alegado y en su paso la continuación del arriendo alegado que no probado a través de los años . Es cierto , que , a tenor de la nueva regulación del proceso que nos ocupa , y tal y como ha quedado probado en las consideraciones generales expuestas en el anterior fundamento de derecho, es factible en el procedimiento que nos ocupa entrar en el examen de cuestiones como las alegadas : existencia de un contrato de arrendamiento , negociaciones entabladas por la ocupante del inmueble con la propiedad , o el empadronamiento en la vivienda , cuestiones que no exceden el ámbito de este juicio , y que por tanto pueden ser discutidas , lo único que ocurre es que la parte demandada hoy apelante no ha logrado acreditar la existencia del contrato de arrendamiento alegado ni las acuerdos alcanzados con la anterior titular del inmueble ni con la hoy actora , tras adquirir esta la propiedad en virtud del contrato de compraventa . Asi la demandada ha puesto desde un momento en duda la existencia del alegado contrato , sin que la parte demandada a quien le corresponde la prueba a tenor de las reglas de la carga de la prueba haya acreditado su existencia , y por tanto esta falta de prueba solo puede perjudicar a la parte que tenia la carga y además la facilidad probatoria para ello y que no lo ha llegado a cabo , sin que las meras manifestaciones ausentes de toda prueba , puedan tener la virtualidad pretendida , máxime cuando en las mismas se recogen extremos que resultan tan poco cleibles como que desconoce cuando se suscribió el contrato de compraventa la vinculación del arrendador con la propiedad , la identidad de la persona con la que firmó el contrato de arrendamiento que esgrime o que este lleve multitud de años sin pasar a recoger la renta , no acreditando en ningún momento pago alguno en concepto de renta, sin que haya aportado contrato alguno ni propuesto prueba alguna sobre el particular .Ante esta falta de acreditación del titulo de arriendo referido o de cualquier otro , no podemos sino concluir que la apelante se encuentra disfrutando de la propiedad como precarista . Ocupación que por otra parte viene reconociendo en todo momento

A estos efectos, conviene recordar que la carga de la prueba, 'onus probandi', no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba, SSTS de 14-11-80, 21-12-81, 5-6-82, 27-7-95, 30-12-97, 15-2-99, entre otras; sino que determina que a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado, es decir, entra en juego cuando al valorar hechos que son esenciales para la decisión de la controversia judicial, no han sido probados, a los efectos de determinar quién ha de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria.

En base a ello, a la demandada le corresponderá acreditar las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación válidamente constituida, es decir, los que impiden la valida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Si la parte demandada alega como hecho obstativo a la demanda de desahucio por precario, la existencia de un contrato verbal de arrendamiento, a dicha parte demandada corresponde la carga de probar tal acaecimiento, de acuerdo con la teoría general del 'onus probando' desarrollada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; es decir, corresponde a la parte demandada la prueba del hecho positivo y extintivo a su cargo de la existencia del título de naturaleza contractual que le autorice frente a la propietaria en la ocupación de la finca, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba , lo cual no ha llevado a cabo

Se afirma asimismo por la apelante para justificar la ocupación que han existido conversaciones entre la apelante y personas vinculadas al anterior propietario con la finalidad de valorar una posible oferta de compraventa , de cualquier forma estas conversaciones en modo alguno constituyen un hecho que pueda conceder a la ocupante un mejor derecho sobre el actual propietario de la vivienda para disponer de esta . A mayor abundamiento en cuanto a las conversaciones mantenidas por algunos empleados de la entidad hoy actora en modo alguno implican que la nueva propietaria tuviera voluntad de alquilar la vivienda o de transmitir la recientemente adquirida .Además en cuanto a estas conversaciones con la anterior propietaria o con la actual , en modo alguno puede tener la relevancia ni virtualidad pretendida y nos remitimos a la acertada valoración que hace la juzgadora de las pruebas practicadas y en concreto cuando concluye como de las conversaciones transcritas de los mensajes referidos pues de ellas no puede deducir con claridad el objeto , ni la existencia de acuerdo alguno con capacidad para obligar a la propiedad , pero en cualquier caso no se evidencia de ninguna de ellas que hubiese aprobación alguna de estas propuestas , ni se prueba acuerdo alguno tal y como resulta de los documental nº 3 y 4 ni de la testifical practicada en la persona de Doña Angustia en el acto de la vista. En todo caso estas conservaciones previas no serian mas que unos tratos preliminares que carecen de eficacia para enervar . No podemos por tanto sino dar por reproducido los argumentos recogidos en la sentencia dictada en la instancia , y en concreto en el fundamento de derecho tercero que íntegramente transcribimos , por ser plenamente aplicable al caso y compartido por esta Sala en el cual se recoge parte de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) Sentencia núm. 444/2017 de 13 diciembre.''En efecto, la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales se ha ocupado en ocasiones de la incidencia que los tratos o negociaciones preliminares de un futuro contrato que no llega a consumarse, pueden tener en la calificación de una relación como de precario; por ejemplo, la sentencia que se cita en la demanda (de la Audiencia Provincial de Huesca de 29 de julio de2002 ), pero también otras, como la de la Audiencia Provincial de Huelva(Sección 1ª) de 18 de Febrero de 2002, o la más reciente de 13 de mayo de 2005 de la Audiencia de Barcelona (Sección 13ª) que se ocupa de una relación que califica de precontrato. Pues bien, todas esas resoluciones concluyen en que los tratos preliminares sobre un hipotético contrato (que lo mismo puede ser de compraventa o de arrendamiento pero del que no se sabe ninguna de sus condiciones -ni precio o renta, ni tiempo de duración-) no excluyen la relación de precario. Este Tribunal comparte en lo sustancial esa conclusión en lo que tiene de proyección al presente caso; es decir, aún en el caso de la existencia de unos tratos preliminares o conversaciones informales (que ni siquiera pueden catalogarse de precontrato) en orden a la posibilidad (puramente hipotética) de un futuro alquiler o arrendamiento del que no se habría concretado ninguna de sus condiciones (ni esenciales ni naturales ni accidentales), la cesión operada en el marco de las mismas sería de precario, pues se confiere la posesión sin renta, por la tolerancia del propietario, sin entrega de ninguna cantidad a cuenta y sin la asunción de un compromiso formal de un futuro contrato. En tales condiciones (y como señala la sentencia de la Audiencia de Huelva antes citada) el título inicial del demandado es 'la mera concesión liberal -aunque interesada- del uso durante un tiempo indeterminado', lo que integra esa relación de precario, de manera que, pasado el tiempo, 'nada más justo que el demandante quiera recuperar la casa que cedió con una finalidad determinada, y que jamás llegó a buen puerto''.

Asimismo se vuelve hacer hincapié por la apelante en el emplazamiento durante años en la vivienda , y en concreto desde el 1 mayo de 1996 , sin que a este hecho , pueda dársele la relevancia ni alcance pretendido tal y como bien expone la juzgadora de instancia en la sentencia dictada cuando trae a colación la sentencia num. 245 / 2018 de 20 de Abril de la Audiencia Provincial de Barcelona cuyo razonamientos compartimos y donde se expone ' 'El padrón municipal es el registro administrativo donde figuran todos los vecinos que viven o residen habitualmente en ese municipio, de forma que sus datos son una prueba de la residencia en el municipio; no refleja más que un hecho cambiante y aleatorio,como es la vecindad. Es una cuestión de hecho (el objetivo del padrón es dejar constancia deun hecho), pero no se trata en absoluto de un procedimiento de prueba sobre el derecho de ocupación subyacente, ni siquiera es discutible la situación de habitabilidad legal del domicilio, así son posibles desde las inscripciones en infraviviendas (caravanas, chavolas) o la residencia sin título de ocupación y contra la voluntad de los propietarios ( 'okupas'); y en sí mismo, aisladamente considerado, no atribuye derecho alguno de uso u ocupación.Y la posibilidad de que el Ayuntamiento solicite del vecino 'el título que legitime la ocupación de la vivienda' (artículo 59.2 del Reglamento) no atribuye a las Administraciones locales ninguna competencia para juzgar cuestiones de propiedad, de arrendamientos urbanos o, en general, de naturaleza jurídicoprivada, sino que tiene por única finalidad servir de elemento de prueba para acreditar que, efectivamente, el vecino habita en el domicilio que ha indicado. ' .En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona 13ª) en su Sentencia núm. 234/2020 de 2 junio 'Debemos precisar, además, que el certificado de empadronamiento, como tal, no es títulohabilitante de la ocupación ni basta por sí solo para justificar la existencia de un vínculo arrendaticio ni siquiera por vía presuntiva. La inscripción en el padrón no hace prueba plena de la realidad de la residencia en una determinada población y en un concreto domicilio en tanto que acto voluntario, que, precisamente por ello, no tiene necesariamente que trascender al propietario del finca ocupada, que puede desconocer ese dato. Por otra parte, dicha certificación no proporciona información alguna acerca de en qué calidad se

ocupa la finca. ' Argumentos que hemos transcritos al ser compartidos íntegramente por esta Sala.

En la contestación a la demanda y en el recurso insiste nuevamente en la situación de vulnerabilidad y en cuanto a esta cuanto a la alegación realizada al respecto , en todo alguno cabe entrar en el análisis de esta argumentación , pues además de no estar probada , siendo tan solo un mera afirmación de parte sin refrendo probatorio de ningún tipo, que resulta carente de relevancia en el proceso que nos ocupa , sin que la propia parte que lo alega explique las razones y finalidad de su alegación . La Ley 4/2016, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, aprobada, según su propia Exposición de Motivos, con el objetivo de buscar mecanismos alternativos ante el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, sociales, vuelve a referirse a personas que se encuentran en una situación de sobreendeudamiento derivada de una relación de consumo o que están en riesgo de encontrarse en dicha situación, como consecuencia de procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria o de desahucio, pero no al caso de ocupación de viviendas por la vía de hecho, situación - de vía de hecho o de precario - que concurre en este caso, en que el apelante no ha acreditado durante el proceso que ocupa la vivienda en virtud de título que le habilite para ello. A este respecto debe indicarse que, si bien no se desconoce que el artículo 47 de la Constitución establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, y que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo tal derecho, y que se es sensible a la situación que se describe de la familia cuyo desalojo se pretende, ello no justifica que deba mantenerse la reconocida ocupación de los demandados, vulnerándose el derecho de propiedad de esta parte, debiendo aquéllos acudir, en su caso, a los servicios sociales a fin de que resuelvan el problema que se denuncia, solicitándose la adjudicación de una vivienda social por la Administración, para lo cual se deberá seguirse el procedimiento administrativo correspondiente y justificarse el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa vigente al respecto. Como indica la jurisprudencia, el Estado ha de crear las condiciones para que los mecanismos de acceso a la vivienda que se puedan desarrollar en el ámbito privado respondan adecuadamente a la configuración de un mercado de viviendas seguro y equilibrado, que transcienda de los estrechos límites del sinalagma contractual (desarrollo del Estado Social reclama la necesidad de ordenar normativamente determinadas relaciones jurídicas entre particulares), convirtiéndose en un objetivo social de primer orden, máxime cuando la vivienda supone un objeto de particular relevancia en las relaciones de consumo.

Difícilmente se puede ser insensible respecto del problema que se plantea, pero es función de los Tribunales aplicar la Ley conforme a la realidad social y a los principios constitucionales. Es cierto que el artículo 47 de la CE contiene un explícito mandato a los poderes públicos para hacer efectivo el derecho, con los citados deberes de 'promover...' y de 'regular...', aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda, pues, a diferencia de otros derechos constitucionales, el derecho a la vivienda digna no tiene la protección constitucional directa o inmediata del artículo 53.2 de la CE, es decir, no es directa ni inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa ( art.53.3 CE) de desarrollo legislativo.

En todo caso es en la ejecuccion de la sentencia donde tenra en su caso cabida dichas alegaciones , no en fase declarativa .

QUINTO.-El segundo motivo del recurso versa sobre la falta de legitimación pasiva En segundo lugar alega la falta de legitimación pasiva , pues la parte actora al tener conocimiento de las personas que residían en la vivienda debería haber demandado a los habitantes de los últimos 24 años , siendo un defecto insubsanable de la vivienda , y no a los ignorados ocupantes de la vivienda , con la indefensión que podría haber provocado , máxime cuando lleva empadronada en la vivienda los últimos 24 años , lo cual pone además de manifiesto una mala fe proscrita en derecho tal y como señala el articulo 7 Código Civil .Por todo ello solicita se estime el recurso y se desestime la sentencia recurrida , con expresa imposición de costas a la parte actora .

La apelada afirma , que desconocía con exactitud la identidad de las personas que venían ocupando la vivienda en el momento de presentar la demanda , con independencia de las conversaciones que con anterioridad a la interposición hubieran haber tenido lugar y a la que nos hemos referido cuyo contenido no ha quedado acreditado .

Pero a mayor abundamiento , como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala con anterioridad en reiteradas ocasiones siguiendo la doctrina mayoritaria es posible dirigir la demanda frente a los ignorados ocupantes de la vivienda cuando al momento de presentar la demanda , no se conocen los datos exactos de las personas contra las que debe dirigir la acción . En cuanto a la legitimación pasiva de los 'ignorados ocupantes del inmueble', no podemos olvidar que el precario se identifica con la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde al detentador, aunque se halle en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndolo tenido, se pierda o devenga ineficaz. Por ello, en relación con la legitimación pasiva de los 'ignorados ocupantes', es reiterada la jurisprudencia que viene a confirmar la misma, sin que exista obligación legal alguna para que, con carácter previo, se tenga por la demandante que proceder a indagar los datos de quienes puedan estar ocupando ilegítimamente el inmueble. En este sentido esta Sala ya ha declarado, por ejemplo en el Rollo de Apelación 1071/2016 que 'En la demanda se pretende el desahucio por precario de los ignorados ocupantes del edificio... propiedad de la demandante, quien como persona jurídica privada carece de la autoridad para proceder a la identificación de los demandados, con nombre y apellidos, según parece serle exigido a la parte actora en la resolución recurrida. Pero es que, para la admisión a trámite de la demanda en el proceso civil, no es necesaria la identificación del demandado con su nombre y apellidos, según interpreta erróneamente el juzgador de instancia, por no exigir expresamente la mención del nombre y apellidos los artículos 399 y 437 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, los cuales se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado'. En este sentido, ha venido siendo doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando con ello, o con la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción. En concreto, en relación con el precario, nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados. Así las cosas, en este caso la relación jurídico-procesal se encuentra válidamente constituida al dirigirse la acción contra las personas que puedan estar ocupando el inmueble propiedad de la demandante, que desconoce cuales sean sus nombres y apellidos, pero que, sin duda, pueden ser identificados al tiempo de realizar el emplazamiento.

Asi ha ocurrido en el caso que nos ocupa donde al efectuar el emplazamiento fue identificada la ocupante del inmueble quien compareció en las actuaciones , personándose en forma y contestando la demanda , haciendo valer sus derechos efectuando las alegaciones oportunas . Por tanto no puede acogerse las alegaciones de contrario pues no se ha producido ningún tipo de indefensión ni estamos ante un defecto insubsanable , desde el momento que la parte se personó en tiempo y forma , y el órgano judicial , tras la identificación realizada tras el emplazamiento la tuvo por parte , con todo lo que ello conlleva , dentro del procedimiento, y en modo alguno no se ha producido privación o limitación o menoscabo de ningún derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio). Pues bien, en el caso de autos, ni puede considerarse producida infracción procesal alguna, ni desde luego hay atisbo alguno de indefensión. De cualquier forma cualquier defecto que pudiera haber , quedo subsanado con la personación en forma de la ocupante .

Tampoco es admisible la denuncia de mala fe efectuada de contrario pues nada de cuanto se ha actuado indica la vulneración por parte de la actora del articulo 7 de código Civil. Visto lo actuado no es de apreciar la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte de la actora (se dirige la acción contra los ignorados ocupantes pues no constan tenían perfectamente identificado al ocupante) entendemos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.4 CC ('Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir') y 11 LOPJ ('1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe...- 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.') pero insistimos en el supuesto que nos ocupa la acción fraudulenta no queda acreditada ni puede puede apreciarse transgresión de buena fe procesal ni tampoco la existencia de una petición que entrañe abuso de derecho o fraude de ley o procesal en la conducta de la entidad demandante, ahora apelada.

El ejercicio de las acciones judiciales que brinda el ordenamiento jurídico en orden a poner fin a una situación posesoria que no es consentida por la propietaria de un inmueble; actuando en la jurisdicción penal o civil, a través de las vías legalmente previstas, no pude configurarse como mala fe procesal ni constituirse en un abuso de derecho o fraude de ley o procesal; con el correlativo derecho del ocupante, como es lógico, a defender la legalidad de esa situación posesoria.

SEXTO.-Por todo ello, a modo de resumen cabe alegar que dado que en los autos las partes en litigio, el Juez 'a quo' indica que, en todo caso, la parte demandada ha reconocido la realidad de la ocupación de contrario invocada concurriendo los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción ejercitada. Así ha quedado acreditada en autos la titularidad por la actora del inmueble y la ocupación por la porte demandada, sin título alguno que la legitime. La situación de extrema precariedad alegada en el marco del artículo 47 de la CE, y a los artículo con él relacionados, y llega a la conclusión de que la ocupación sin más de una vivienda no es título que justifique la posesión de los demandados, ni concurre ningún hecho impeditivo, extintivo o enervatorio de la pretensión de la actora, de la eficacia jurídica de los hechos constitutivos y determinantes del efecto jurídico pretendido en la demanda. Todo lo cual nos lleva a la desetiacion del recurso Y, acogiendo la pretensión de la demandante, añade que, en materia de costas procesales es de aplicación el criterio objetivo del vencimiento consagrado en el artículo 394.1 de la LEC, por lo que las impone a los demandados.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso confirmando la sentencia dictada por sus propios fundamentos.

Razones todas ellas que llevan a desestimar el recurso formulado y con ello, a la estimación de la demanda entablada, , tras la revocación de la sentencia dictada en la instancia.

SEPTIMO .- .-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Miguel Fortuny de los Ríos , en nombre y representación de DOÑA Rosa contra la sentencia dictada en fecha ocho de Mazo del dos mil veintiuno por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de MÁLAGA en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 253 / 20 , y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.