Sentencia CIVIL Nº 2191/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 363/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/022254
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0022254
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 363/2019 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko
15 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 177/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: IRUNE GONZALEZ RUESGAS
Recurrido/a / Errekurritua: Narciso y María Milagros
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL y MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MONTERO MURILLO y JOSE MONTERO MURILLO
S E N T E N C I A N.º 2191/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 177/2018 del Juzgado
de Primera Instancia nº 15 de Bilbao , a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, parte
apelante - demandada, representada por el procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendida por la
letrada D.ª IRUNE GONZÁLEZ RUESGAS, contra D. Narciso y Dª María Milagros , parte apelada - demandante,
representada por la procuradora D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL y defendida por el letrado D. JOSE MONTERO

MURILLO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 13.12.2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instanciade fecha 13 de diciembre de 2018 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arruza Doueil en nombre y representación de doña María Milagros y don Narciso contra Laboral Kutxa Sociedad Cooperativa de Crédito y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 7 de julio de 2008, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo.

2.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 944,16 euros.

Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.

3.- Declaro la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 7 de julio de 2008, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo, sin perjuicio del devengo del interés remuneratorio pactado, en su caso.

4.- Declaro la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 7 de julio de 2008, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo.

5.- Con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 363/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Caja Laboral Popular, interpone recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución de la instancia en cuanto a los pronunciamientos correspondientes a la condena al pago de los gastos de tasación, a la condena en costas, y a la cuantía del procedimiento.

En base a los motivos que seguidamente se expondrán.



SEGUNDO. GASTOS DE TASACIÓN.

Sostiene la recurrente, que siendo un gasto necesario para que se conceda el préstamo hipotecario, es el prestatario el que debe hacerlo frente por cuanto que es el obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para acreditar el valor del inmueble cuya hipoteca se constituye para garantizar la devolución del préstamo Las sentencias del TS, de 32 de Enero de 2019, que examinan la abusividad de las cláusulas de atribución de gastos al prestatario, no contemplan expresamente, quien resulta obligado al pago de los gastos de tasación, sin embargo si se establece que en la formalización de un préstamo hipotecario, están interesados tanto el prestamista como el prestatario, debiendo incluirse entre los gastos necesarios para tal formalización, los gastos de tasación, pues si el prestatario ofrece una garantía como es la hipoteca sobre un bien inmueble, deberá justificar la suficiencia de la misma. No necesariamente existe la obligación legal de presentar unatasaciónpericial, pudiendo justificar la suficiencia mediante cualquier medio de prueba, entre ellos, la propia escritura de compraventa si es coetánea al otorgamiento del préstamo, aunque lo normal y habitual es que se proceda a una tasaciónpericial.

Pero, también es de interés de la prestamista, por un lado, que realmente esa valoración se corresponde con la realidad y, por otro lado, latasaciónbeneficia al prestamista pues la valoración a efectos de subasta constituye un requisito para el acceso al procedimiento hipotecario y la existencia de unatasacióncon los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario 607/1981, le permite acogerse a los beneficios establecidos en la misma.

En aplicación de dicho criterio, la entidad bancaria únicamente deberá reintegrar el 50% de los gastos de la tasación.



TERCERO.-INCORRECTA FIJACIÓN COMO INDETERMINADA DE LA CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.

Sostiene la recurrente que por la manera que ha sido redactada la demanda, la regla para el cálculo de la cuantía tendrá que haber sido la del art. 252.2º LEC, porque cuando se acumulan acciones y 'el importe de cualquiera de ellas no fuera cierto y líquido, sólo se tomarán en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera', y eso es lo que ocurre en el caso de autos.

El recurso no se acoge en base a los razonamientos que expusimos en nuestra sentencia de 25 de Abril de 2018 (ACG 901/17): 'Hay que precisar que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º LEC , por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1.12º LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.

El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC , a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

Con el fin de atender la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC . Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía'. Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC .

Los actos pedían en el apartado II del 'suplico' (rectius petición como la denomina el art. 399.5 LEC ) de su demanda, la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. Luego, como subapartado, piden que 'en consecuencia, elimine la citada cláusula¿' y más adelante, también 'Y en consecuencia, condene al demandada a abonar a la parte actora las cuantías¿'. No distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

Hay que insistir que siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión.

Por tanto no es aplicable el art. 252.2 LEC , que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula, que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

68.- Desde tal premisa, la reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en el art. 251 LEC , porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula. En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Así, la impugnación de la validez de la Junta General de una sociedad capitalista ( SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 noviembre 2011, rec. 592/2011 ), la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios ( STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 , 3 marzo 1998, rec. 448/1994 ), o la nulidad de actuaciones ( STS 20 febrero 2003, rec. 2037/1997 ).

Al respecto explica la STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 que 'Es cierto que la impugnación de un acuerdo que debió reunir la unanimidad de los copropietarios, según exige la norma 1.ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , al no existir un especial pronunciamiento en este caso sobre el proceso a tramitar, ha de seguirse el juicio declarativo que por la cuantía corresponda y así lo tiene declarado la jurisprudencia, pero nunca ha dicho que la cuantía se determine por el importe de las obras que, si se obtuviere el acuerdo, se podrían realizar [¿] lo realmente querido en la demanda es manifestar la discrepancia e impedir quedar vinculados por el acuerdo tomado por el resto de los comuneros, impedir la caducidad y con ello que el acuerdo se tenga por unánime y alcance validez jurídica, con lo que ciertamente se imposibilita la construcción del aparcamiento, pero sin que a la pretensión, de cuantía inestimable por solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en si mismo considerado, pueda asignársele, tal como con pleno acierto afirma la Audiencia, la cuantía del costo de la construcción del tan meritado aparcamiento'.

Se aplica el art. 253.3 LEC si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. De hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior ( SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016 ).

Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia del art. 253.1 LEC , siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de la cuantía que dispone el art. 251.1º LEC , lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como ha explicado el AAP Bizkaia, Secc. 3ª, 10 enero 2018, rec. 453/2017 .

En definitiva, no siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC , elprocedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC , lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que se tasen las Costas.'

CUARTO.-COSTAS.

Sostiene la recurrente que la sentencia de instancia no debería haberse impuesto las costas a ninguna de las partes en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 por presentar el litigio serias dudas de derecho, y encontrándonos ante una estimación parcial.

Si bien es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de la cláusula de gastos, tal unanimidad si existe en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de las cláusulas por abusivas.

Pese a que las cláusulas eran nulas por abusivas, no se reconoció y la demandada obligó a continuar el juicio, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts.

23 y 31 LEC, que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

Por otro lado la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, ref. 2425/2015, y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un 'efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017, 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015, STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015, 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras.



CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre costas.



QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR, COOP DE CRÉDITO contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de los de Bilbao, en P. Ordinario nº 177-18, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, reduciendo la cuantía de la condena al reintegro de los gastos de tasación en un 50%.

Sin pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0363 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 23 de diciembre de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón.

de Justicia certifico.