Sentencia Civil Nº 22/1998, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3055/1998 de 16 de Diciembre de 1998

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Excmo. Sr. Presidente:

Don José Ramón Vázquez Sandes

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Juan José Reigosa González

Don Juan Carlos Trillo Alonso

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don Pablo A. Sande García

A Coruña, dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, integrada por los

magistrados que se citan al margen, ha visto el recurso de casación número 26 de 1998

interpuesto, en nombre y representación de doña Frida , por la procuradora dona

María Teresa Pita Urgoti, bajo la dirección del letrado don Ramiro Lorenzo Cuervo, contra la

sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 5 de mayo de 1998; en el rollo número 3055/1998 , conociendo en apelación de los autos de juicio de cognición

número 245/1997 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia numero Uno de O Porriño, sobre

acción negatoria de servidumbre de paso, siendo recurridos los demandados don Gabino y doña Marí Trini , representados por el procurador don Julio González Abraldes y

asistidos por el letrado don César Álvarez Novás.

Es ponente el Ilmo. Sr. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero: La aquí recurrente formuló demanda de juicio de cognición ante el Juzgado de Primera Instancia de O Porriño con fecha de registro de entrada de 26 de junio de 1997, ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso, en la que alegaba que los demandados, co lindantes por el viento sur con la finca de su propiedad, desde el pasado mes de setiembre de 1996 realizaron obras en los linderos de su finca, y como consecuencia se abrió en el muro divisorio un hueco con puerta y escaleras que tiene salida a la mencionada finca de su propiedad, y en la que terminada solicitando que se dictase sentencia por la que se declare libre su finca de servidumbre de paso a favor de la finca de tos demandados y que estos fuesen condenados a cerrar e1 hueco y la puerta construidos, con prohibición de acceso a la finca de la actora, y con imposición de las costas del proceso.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personaron oponiéndose a ella y alegaron que cuando cerraron su finca dejaron un hueco no para pasar por la finca de la actora sino para acceder al lecho, que no forma parte de la finca de la actora, de unas aguas que pertenecen a los dueños de las fincas por las que discurren, así como al sendero inherente a todo lecho, que hoy en día, dadas las obras de canalización efectuadas en él, se ejercita sobre el propio lecho, para mantenerlo y regular los registros de las arquetas, negando así la pretendida titularidad de la actora sobre la parte de su finca por donde discurren las aguas canalizadas, por lo que solicitaron la desestimación de la demanda.

Convocadas las partes a comparecencia se ratificaron en sus escrito rectores, y abierto el período probatorio se practicaron aquéllas que propuestas fueron declaradas pertinentes, con el resultado que consta en autos.

Tras el anterior trámite, quedaron las actuaciones para sentencia que fue dictada el 26 de febrero de 1998 con la siguiente parte dispositiva: Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora doña Lidia , en nombre y representación de doña Frida contra don Gabino y doña Marí Trini debo declarar y declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre de paso en favor de la finca de los demandados, y que debo condenar y condeno a los demandados a regirse por tal declaración y a cerrar el hueco y la puerta de acceso a la finca demandante, prohibiéndole el acceso al mismo e imponiéndole así mismo las costas procesales causadas.

Segundo: Contra la anterior sentencia, la parte demanda interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, solicitando la revocación de la misma. Y dado traslado a la parte contraria de dicho recurso, se opuso al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia objeto de recurso.

Con fecha de 5 de junio de 1998, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia , que en su parte dispositiva dice lo siguiente: Estimando el recurso de apelación formulado por la apelada-demandada, don Blas y dona Marí Trini y con revocación de la sentencia dictada en el juicio de cognición núm. 245/97 por el Sr juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del Porriño-I con fecha .26 de febrero de 1998 , estimamos sólo en parte la demanda interpuesta por la representación de doña Frida y declaramos que la inca propiedad de ésta descrita en el hecho primero de la demanda está libre de servidumbre de paso en favor de la finca de los demandados, desestimando las demás pretensiones, sin que ello suponga un pronunciamiento sobre el derecho de uso del agua del cauce divisorio y sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Fundamenta su resolución la Audiencia para estimar en parte el recurso de apelación en que si bien es cierto que los demandados no tienen derecho de paso sobre la finca de la actora, como ellos mismos reconocen y en este sentido procede confirmar la sentencia del Juzgado, sostienen, sin embargo, un derecho de acceso al cauce de agua que discurre todo a lo largo del lindero sur, que construyeron entre Varios, derecho que parece deducirse y que no es cuestión discutida en este pleito, por lo que desestima la petición de cierre del hueco en el muro construido por los demandados y deja sin ningún pronunciamiento el derecho de uso del agua del lecho divisorio.

Tercero: La demandante, en escrito con fecha de registro del 29 de Tulio dé 1998. formalizó el recurso de casación ante esta Sala, que fundamentó en cincó motivos que a continuación se analizarán, y que fue admitido a trámite por auto de 15 de septiembre siguiente, sin que los recurridos formulasen por escrito su oposición al mismo.

Por providencia de 27 de octubre, se señaló para votación y Fallo las 10 horas del día 1 de diciembre de 1998.

Fundamentos

Primera: El primer motivo del recurso, interpuesto por la vía del artículo 2°, apartado 1°, de la Ley 11/1993 , del Parlamento gallego, sobre el recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia, denuncia la infracción por parte de la sentencia recurrida, del artículo 25 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo , también del Parlamento gallego, de Derecho civil de Galicia, que determina que la servidumbre de paso se adquiere por ley, por dedicación del dueño del predio sirviente o por negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en la que aquélla se expresasae. Igualmente, se puede adquirir por su posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años, que comenzará a contarse desde el momento en que empezase a ejercitarse.

Argumenta, esencialmente, en su tesis, que en la sentencia de la Audiencia de Pontevedra (Sección 2ª) se estima la acción negatoria de servidumbre de pase por ella (demandante-recurrida) ejercitada, y no se resuelve, por no ser objeto del pleito, el derecho de uso y aprovechamiento de aguas de riego, excepcionado por. los demandados-recurridos, pero que, sin embargo, revoca la condena acordada por el juzgador de instancia, de cerrar el hueco y la puerta abierta por los demandados- recurrido s, de acceso a la finca del demandante, que también solicitaba en su demanda.

Estima, pues, que tal revocación infringe el precepto de la Ley de derecho civil de Galicia, antes citado, porque al no haber accedido a la petición de condena de cerrar el hueco y la puerta de acceso, se está creando una apariencia de servidumbre que podría dar lugar, con el tiempo, a la adquisición de la servidumbre por prescripción ( articulo 25 de la LDCG ).

Para resolver el motivo, hay que partir del hecho probado de que el muro construido por los demandados-recurridos, donde se encuentra el hueco y la puerta litigiosos, fue hecho en su propiedad, y así lo señala la sentencia de la Audiencia, al menos para resolver la cuestión debatida que fue planteada en estrictos términos de negatoria de servidumbre de paso, sin que, prejuzgue, como señala la propia resolución la cuestión relativa a1 dominio de las aguas y las tierras por donde éstas discurren, cuando dice en su fundamento segundo que el cauce de agua divide las propiedades, hecho no impugnado, que por tanto debe permanecer intocable.

Partiendo pues, de esa premisa, la propuesta del motivo no puede ser aceptada. La recurrente no invoca en defensa de ella ningún precepto legal específico en cuya virtud los demandados-recurridos deban cerrar el hueco y la puerta dejados al construir el muro de contención y se limita a invocar el artículo 25 de la LDCG y jurisprudencia colateral del Tribunal Supremo sobre la servidumbre de acueducto y la publicidad que supone la existencia de un signo exterior, equivalente a la inscripción registrar para sostener la obligación para los demandados-recurridos de cerrar los citados huecos y puerta.

Y es que no existe tal precepto ni obligación, ni en la citada LDCG ni en el Código civil respecto de las servidumbre de paso, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la servidumbre de luces y vistas ( art. 580 del CC ), y la simple invocación de que se crea una apariencia de servidumbre de paso, no es suficiente al respecto, pues ante tal apariencia, que en nada esencial modifica la situación existente con anterioridad a la construcción del muro de contención, le llega a la parte con esgrimir la sentencia firme que determina que su finca no está gravada con servidumbre de paso alguna en beneficio de la finca de los demandados-recurridos, amén de, como es lógico, poder utilizar las demás facultades que su derecho de propiedad conlleva, y que aquí no fueron utilizados dado el ámbito restringida y concreto de la acción ejercitada.

En conclusión, y reiterando lo dicho, el motivo se desestima.

Segundo: El motivo correlativo, y los siguientes tercero y cuarto, interpuestos por la vía del artículo 2°.1 ° de la citada Ley gallega 11/93 , mantienen una línea común argumenta, por lo que procede tratarlos conjuntamente

El segundo, en concreto, denuncia la infracción del artículo 46 del Decreto de 21 de noviembre de 1852 , que establece que da reconvención se formulará en el mínimo escrito de contestación pero con la debida separación en cuanto a dos hechos, los fundamentos y la pretensión que se formule, por considerar que la sentencia de la Audiencia de Pontevedra, al estimar parcialmente e1 recurso, dejando al margen del juicio cualquier pronunciamiento sobre el derecho del uso del agua, y revocar en parte la sentencia de primera instancia que condenaba a cerrar el hueco y la puerta de acceso a la finca del demandante, infringe el citado precepto que obliga, para que la reconvención sea admitida, a una especial exigencia de tipo formal en su formulación, y que aquí no se cumplió por parte de los demandados.

En el tercero, no hace sino repetir el anterior motivo, pero referida la infracción a doctrina jurisprudencial, y cita al respecto las sentencias de esta Sala de 15-5-1997 y la del Tribunal Supremo de 4-12-1993.

En el cuarto, reiterando igual argumentación, acusa el olvido por parte del Tribunal a quo de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de que la propiedad se presuma libre de cargas y de que la carga de prueba en la acción negatoria de servidumbre corresponde al demandado, citando diversas sentencias del alto tribunal.

Bastaría para resolver los motivos con reiterar lo manifestado en el primer fundamento de derecho, por cuanto la pretensión de cerrar el hueco y la puerta dejados por los demandados-recurridos al construir el muro de contención en su propiedad carece de base legal suficiente, y entra dentro de los límites de actuación de esta Sala el confirmar la sentencia recurrida aunque por diferente motivación juridica, pero es que incluso, desde la línea argumental seguida por la Sección Segunda de la Audiencia de Pontevedra en su resolución, tampoco sería de recibo la pretensión de la recurrente, por cuanto al estimar la excepción propuesta por los demandarlos relativa a unos pretendidos derechos sobre el agua y el cauce por el que aquélla discurre, en la colindancia de las fincas de las partes en litigio, sin pronunciarse sobre esa cuestión no planteada en la demanda, pero suficiente para desestimar la segunda de las peticiones de la actora de cerrar los repetidos hueco y puerta, no incurre en la solicitada infracción de derecho. La oposición a la demanda por parte de los demandados podía plantearse por vía de reconvención; ejercitando la acción correspondiente a su pretendido derecho o, como aquí se hizo, por ría de excepción para desvirtuar el pretendido derecho del actor, con la consecuencia, como así sucedió, de que estimada aquélla, éste decae, pero con la esencial diferencia de que en este último supuesto la desvirtuacián de las pretensiones del actor no suponen, como sucedería en otro caso, un pronunciamiento con validez de cosa juzgada sobre el derecho esgrimido en la excepción, sino que este queda imprejuzgado, pues sobre él no se hace ningún pronunciamiento.

Y por lo que respecta a la alegación de que se infringió la doctrina del Tribunal Supremo de que la propiedad se presume libre de cargas y de que la carga de la prueba, en la acción negatoria de servidumbre, corresponde al demandado, seria suficiente decir que estimada la acción negatoria de servidumbre de paso, como se estima, carece de sentido la alegación efectuada en aras de una pretendida infracción, y que es cosa distintas el hecho de que, ante la inusual pretensión de la actora relativa al repetido cierre en finca ajena, se desestime ésta, que excede del marco de la acción principal ejercitada, por causa de la posible existencia de otro derecho incompatible con la pretensión de la actora, puesto que tal desestimación en nada contradice la citada doctrina jurisprudencial, sino que se limita a desestimar la pretensión por falta de acreditación de los requisitos esenciales del derecho que se solicita.

En resumen, los motivos se desestiman.

Tercero: En el motivo quinto, interpuesto al amparo del número 3° del articulo 1692, de la Ley de enjuiciamiento civil ; alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 359 y 372.3° de la misma, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.

Este motivo acusa de incongruencia a la sentencia objeto de recurso, por falta de motivación, ya que considera que las expresiones extremos indiciarios pero que carecen de contenido decisorio (fundamento 1 °) de un supuesto derecho de uso y disfrute del riego que la propia sentencia dice que no fue objeto de este juicio (fundamento 2°), no son motivaciones suficientes en derecho para revocar la decisión del juicio de 1ª instancia relativa al cierre del hueco y la puerta del muro de los demandados.

Aunque, carece de transcendencia el motivo en vista de lo señalado en el fundamento primero de la presente resolución, toda vez que de ser admitido obligaría a la Sala a un pronunciamiento nuevo de acuerdo con lo allí dicho, y por tanto, irrelevante a los efectos de la decisión final ( articulo 1715.1.3ª de la LEC ), no está de más también señalar que desde la perspectiva de la fundamentación de la Audiencia tampoco es viable.

El Tribunal Supremo ha venido estableciendo ( SSTS, entre otras muchas, de 25-3- 1997 y 5-2-1998 ) que la incongruencia, en principio, no es predicable de las sentencias absolutorias, como es el caso en el punto controvertido en este recurso, y sólo excepcionalmente quiebra este principio cuando el órgano jurisdiccional, para dictar la decisión absolutoria realizó una alteración o cambio de soporte fáctico (causa pretendí) de la acción ejercitada. Pues bien, la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia de Pontevedra no incurre en esa infracción, ya que al desestimar la pretensión de la actora nº 1o hace por otras razones que no sean la falta de acreditación bastante por parte dei demandante de su pretendido derecho, cuando señala en su fundamento primero que: de los hechos de nacer el agua en la finca de los demandados y de haber contribuido él anterior propietario, junto con otros, a su canalización con la construcción de puntuales arquetar, parece deducirse en un derecho de uso sobre ese lecho común, lo mismo que no podría negárseles antes de levantar el muro divisorio, sin el que es evidente que también podían acceder al uso del agua. Aparte de lo dicho de que la cuestión sobre ras aguas no fue planteada por la actora.

La decisión está, pues, suficientemente fundada en la línea de las pretensiones de la demandante, como ya ha quedado mencionado con anterioridad y, además, conviene señalar que el Tribunal Supremo (entre otras, SS de 13-10-1990, 16-7 y 1-10-1992 ) viene manteniendo reiteradamente que la incongruencia se refiere a la decisión, no a los argumentos utilizados para fundarla.

No existe, en consecuencia, la incongruencia omisiva que se denuncia y el molo, que además, como quedó dicho, seria irrelevante, tiene que decaer.

Cuarto: Conforme a los anteriores razonamientos y reiterando lo allí manifestado, procede desestimar todos los motivos y en consecuencia el recurso, sin hacer expresa imposición de las costas, en aplicación de los dispuesto en el articulo 4 de la Ley gallega 11/93 .

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. e1 Rey y por la autoridad conferida en

la Constitución por el pueblo español

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Frida , contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de junio de 1998, rollo 3055/1998 , dictada en la apelación de los autos de juicio de cognición número 245/1997 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de O Porriño, sin hacer expresa imposición de las costas. Devuélvanse a la mencionada Audiencia los autos y el rollo de apelación, junto con el testimonio de esta sentencia a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, lo mandamos y lo firmarnos.