Sentencia Civil Nº 22/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 149/2004 de 25 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 149/2004

SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº 1121/2002

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

D. ENRIQUE ANGLADA FORS

Dª.MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª.ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de enero de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación nº 1121/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona , a instancia de Dª. Asunción contra D. Joaquín y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Octubre de 2.003 , por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Asunción representado por el Procurador Sr. Anzizu contra D. Joaquín representado por el Procurador Sr. Martínez debo declarar y declaro la separación de dicho matrimonio, acordando como acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1º) La separación definitiva de los cónyuges litigantes.- 2º) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a D. A. Asunción pero ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la potestad sobre aquel.- 3º) Como régimen de visitas paa D. Joaquín este podrá estar en compañía del hijo sujeto a la potestad que está bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con este y, en la coyuntura de desacuerdo, lo tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde la salida del colegio los viernes hasta la entrada el lunes siguiente, fines de semana que serán ampliables a las fiestas y puentes escolares que se formen con los mismos, un día intersemanal que en defecto de acuerdo será los martes desde la salida del colegio hasta la entrada al día siguiente, así como la mitad de las vacaciones de Verano, NAvidad y Semana Santa, eligiendo en estos periodos de tiempo en años pares la madre y el padre en los impares.- 4º) La asignación del uso del domicilio coyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, a D. a Asunción que residirá en dicha vivienda en compañía del hijo.- 5º) Por el capítulo de alimentos para el hijo D. Joaquín abonará a su cónyuge, por meses anticipados y dentro de los seis primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 1.700 euros cuya suma será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.- 6º) Por el concepto de pensión compensatoria D. Joaquín abonará a su cónyuge, por meses anticipados y dentro de los seis primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 1.200 euros cuya suma será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.- 7º) Como garantía de abono de las prestaciones dinerarias establecidas en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.- 8º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas.- Todo ello sin hacer especial condena en las costas cuasadas en la tramitación de la presente causa".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante esccrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día UNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL CUATRO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia ambas partes formulan recurso de apelación, si bien con distintas pretensiones. En concreto la esposa solicita que se declare expresamente su derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 41 del Código de Familia de Catalunya por varios motivos: A) por la adjudicación de la mitad del domicilio conyugal propiedad de la Sra. Asunción a favor del Sr. Joaquín , tras la puesta en marcha y posterior cierre de un negocio de confección que regentaba la esposa. ; B) Por la adquisición de la segunda residencia sita en el Valle de Aran y la compara de las acciones de Probincuatro S.A. C) por la dedicación de la esposa al hogar y D) Por la desigualdad patrimonial entre ambos cónyuges . Entiende la apelante que se ha producido una situación de enriquecimiento injusto , que su dedicación al hogar le ha permitido al Sr. Joaquín prosperar en el terreno profesional, y que pro lo tanto la ha hecho merecedora de la indemnización que cuantifica en 480.810.- euros , que es la de la que se ha beneficiado el Sr. Joaquín en las dos operaciones analizadas, la adjudicación de la mitad del domicilio familiar propiedad de la Sra. Asunción y la hipoteca suscrita sobre la mitad de la casa sita en el Valle de Arán.

En sus más recientes sentencias el Tribuna Superior de Justicia de Catalunya, (sentencias, entre otras, de 10-02-2003, 10-03-2003 y 14-04-2003 ) ha interpretado que el artículo 41 del Código de Familia de Catalunya trata de compensar el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, porque esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener, y en su caso aumentar el patrimonio conyugal y sería de todo punto injusto que esta opción derivará en enriquecimiento de uno y empobrecimiento del otro. Por lo tanto bastaría con la probanza del primer extremo, que la esposa se ha venido dedicando desde el año 1993 , tras el cierre de su negocio y la adopción de un hijo, al cuidado del hogar la atención al esposo e hijo, pero acompañada del soporte económico-patrimonial, es decir de la prueba de la superior capacidadpatrimonial del esposo.

Resulta acreditado en autos que la sociedad Probincuatro S.A. explota un negocio de Bingo, siendo el esposo titular del 98 % de las acciones y la esposa del 2 % restante. En la gestión de este negocio no consta que haya colaborado la esposa. Pero no se ha acreditado mas patrimonio que el piso que constituye domicilio familiar, inicialmente de copropiedad, y la finca en Arties, de la cual son cotitulares ambos esposos. El hecho de que sobre la mitad de esta finca pese una carga hipotecaria y que el préstamo se contrajo para la continuación del negocio que explora la sociedad familiar , no modifica el título y pro otra parte, de la buena marcha del indicado negocio se han de beneficiar no sólo el esposo, sino también la patrimonio mobiliario e inmobiliario en tanto que la esposa ,en la medida que es igualmente socia, e indirectamente el hijo. Por lo tanto,restaría por resolver la cuestión de la adquisición por parte de él y por cesión de ella, de la mitad del piso de la Calle Eusebio. No queda claro si fue para poner en marcha el negocio de la esposa o bien , por su fracaso, que se llegó a un nivel de endeudamiento que exigía la adopción de alguna medida en protección del patrimonio familiar que suponía la vivienda, pero lo que si está claro es que el negocio jurídico en que consistió la donación al esposo de la mitad indivisa de la esposa no ha sido impugnado y por lo tanto constituye acto propio que no puede ahora ser rebatido ni considerado enriquecimiento injusto del uno frente a la otra, que es lo que intenta paliar el artículo 41 del Código de Familia con el reconocimiento del derecho a la compensación .

En consecuencia, no concurren los dos presupuestos en que se asienta el derecho a la compensación económica y por ello debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por este motivo.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de recurso que formula el Sr . Joaquín se refieren a prácticamente todos los efectos reguladores de la separación. Impugna en primer término el esposo apelante el pronunciamiento de atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo, motivo que debe ser rechazado. Pretende el padre que se haga atribución de custodia compartida pero los argumentos que se aducen para postular esta medida no se avienen con el resultado de la actividad probatoria llevada a cabo en el proceso. Dice el apelante en su recurso que en del informe del SATAV no se desprende que la madre ha cuidado del menor y se ha ocupado de la familiar, y que la adversa pretende la custodia de su hijo Santiago , nacido el 23-11-93, para obtener así la atribución del uso de la vivienda a su favor , dura afirmación si tenemos en cuenta los siguientes datos objetivos: A) Con anterioridad a la presentación de la demanda de separación los padres de Santiago habían acudido, por indicación del centro escolar,al Centro de Asistencia Psicológica Emili Mira, que realizó un seguimiento del menor , acompañándose informe del Psicológo clínico de dicho centro en el sentido de que es la madre la que se hace cargo del cuidado del niño (folios 86 y 87).B) En su escrito de contestación el padre nos dice (Hecho 3º, sobre el cuidado del menor) que "el padre se ha dedicado siempre a su hijo, llevándole al colegio dos veces por semana , recogiéndole frecuentemente de terapia y haciéndole la cena, etc, atendiendo todos y cada uno de sus gastos, asistiendo a las visitas terapéuticas y fundamentalmente disfrutando de la compañía de su hijo y la convivencia en común, con el convencimiento de que no existe ningún problema insalvable", afirmaciones de las que sin mucho esfuerzo se colige que el peso del cuidado diario y la cobertura de las necesidades comunes de la vida cotidiana del menor recaía en la madre. C) El niño requiere una atención y cuidado constantes y tratamiento y seguimiento pedagógico y psicológico, como se deriva del informe del centro Médico Teknon que el propio apelante acompaña con su escrito de contestación en el que literalmente se dice que "presenta un trastorno psicológico moderado, consecuencia de un retraso mental leve, no grave" (folio 337) , siendole reconocido un 36 % de disminución por Resolución del Institut Catalá d'Assistencia i Serveis Socials; D) el Sr. Joaquín reconoció en el acto de la vista que la Sra. Asunción paso a dedicarse por completo al cuidado del hogar y el hijo a partir del año 1994 ; E) La testigo Sra. Rosario , psicóloga,compareció a ratificarse en un informe en el que valoraba sobre la situación del menor Santiago que la especial situación del menor, así como la incidencia que en su estado está teniendo la ruptura de la pareja, aconsejan que continúe conviviendo con la madre; F) Por último, en su informe, la Psicológa del equipo del SATAV, cuya imparcialidad no cabe en principio cuestionar, valora que "en l'actualitat no hi ha elements suficientes que facin pensar en la necesitat d'un canvi respecte la figura custodia, malgrat en el futur, si es garantizta que cada progenitor exerceix el rol parental amb cooresponsabilitat, es podría pensar en el increment de la presencia del padre en la vida del Santiago ", de lo que claramente se deduce que no estima conveniente introducir cambios en el sistema de custodia establecido. En consecuencia, teniendo en cuenta que rige en esta materia el principio del interés del menor, procede desestimar este motivo de recurso y al hacerlo, debe mantenerse asimismo el régimen de visitas fijado

TERCERO.- Apela asimismo el Sr. Joaquín el importe tanto de la pensión de alimentos a favor del hijo como el de la pensión compensatoria.

La sentencia lleva a cabo, no sólo en lo referente a este extremo, sino también sobre todo lo que ha sido objeto de debate, un detenido y razonado análisis de cada uno de los argumentos de las partes y la Sala, tras revisar los mismos no puede más que compartir su criterio con la salvedad que se dirá .

En primer lugar, por lo que se refiere a la pensión de alimentos, se fija en la cantidad de 1.700 euros mensuales, que es una cantidad importante, pero que responde por una parte a las especiales necesidades del menor y por otra a la capacidad económica del padre obligado.

Por alimentos se entiende, según el artículo 259 del Código de Familia , todo lo que es indispensable para el mantenimiento , habitación, vestido , asistencia médica y gastos de formación. El deber de los padres de alimentar a sus hijos menores, sancionado constitucionalmente - artículo 39.3 de la Constitución Española - y regulado en el Código de Familia de Catalunya, -artículos 76.1, c) y 143 -como un efecto, no ya de la patria potestad, sino de la misma relación paterno filial, se configura como de duración temporal, con origen en la procreación, de contenido absoluto y proporcionando a las necesidades del hijo, con alcance subjetivo plural, pues alcanza a los dos progenitores, al margen de sus crisis y se trata de una obligación no transmisible, ni compensable, de una materia sobre la que no es posible transigir.

Por lo tanto, en materia de cuantificación de alimentos, conforme a lo que resultaba del redactado del art. 146 del Código Civil y se desprende de lo dispuesto en el artículo 267 del Código de Familia de Catalunya , hay que estar al binomio "necesidad" de quien los recibe y "posibilidad" del que debe prestarlos y cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos,se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, como viene recogiendo desde antiguo la jurisprudencia . Si la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligada a prestarlos, en cada caso en concreto las necesidades del menor serán diferentes y adecuadas al nivel de vida, del mismo modo que deberán ponderarse las circunstancias profesionales, de edad, patrimonio, etc, del progenitor obligado. A este respecto debe indicarse que si bien es habitual en la práctica de los tribunales tener que fijar un mínimo vital al cuantíficar las pensiones alimenticias de los hijos menores considerando unas necesidades básicas comunes en razón a la edad de los menores , el mismo criterio no puede aplicarse al alza máxime cuando el nivel de vida de la familia es elevado pues los gastos del hijo, tanto de alimentación, vestido, ocio o cultura, han de guardar consonancia con este nivel de vida. Es más, en su recurso el apelante pide que se fije una pensión de alimentos de 600 euros mensuales, comprometiéndose al abono directo de los siguientes conceptos: enseñanza, material escolar, excursiones colegio, asistencia sanitaria y tratamiento médico y psicológico. Como sea que los gastos de colegio, según cuantificación del propio apelante (folio 122, escrito de contestación) ascenderían a 300 euros, los de terapia a otros 300 euros mensuales, gastos extra 100 , sólo por estos capítulos la pensión que el Sr. Joaquín estaría dispuesto a pagar se elevaría ya 1300 euros mensuales ( la suma de los 600 euros ofrecidos como pensión períodica, más los 700 restantes por colegio , terapia y extras, a lo que habría de sumarse los restantes conceptos que está dispuesto a abonar el Sr. Joaquín , o sea, material escolar, excursiones y asistencia sanitaria . La sentencia ha tenido en cuenta todos ests conceptos y en base a los gastos acreditados, la carencia de ingresos de la madre y las posibilidades del padre, cuantifica en una cantidad que viene a corresponderse con los gastos que reconoce el padre , a los que han de adicionarse los necesarios para la alimentación, vestido, calzado, ocio y habitación, pues aunque tenga la madre atribuido el uso de la vivienda, hay otros gastos que se originan y han de ser compartidos.

CUARTO.- Los precedentes razonamientos llevan a enlazar con la cuestión de la pensión compensatoria reconocida a la esposa . La pensión compensatoria constituye un medio que busca la conservación del nivel de vida de cada cónyuge separado o divorciado, en aras a proteger al de menor fortuna y medios, y dado que el espíritu de esta situación es la tutela del cónyuge más débil económicamente, atendida la situación en el momento de la separación, es este el punto de referencia que debe tomarse para averiguar la procedencia o no de la pensión y a la vista de las circunstancias concurrentes, tales como la duración del matrimonio, edad del cónyuge más desfavorecido, cualificación académica o profesional y posibilidad de integración en el mundo laboral, como dispone el artículo 84 del Código de Familia de Catalunya .

La sentencia cuantifica en 1.200 euros mensuales la pensión compensatoria y el citado artículo 84 aclara que pensión compensatoria no excederá del nivel de vida de que disfrutaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Y en este sentido debe recordarse que el nivel de vida de la pareja era elevado y que el esposo cuenta con una importante fuente de ingresos, la explotación del negocio del que es prácticamente titular absoluto, mientras que a la Sra. Joaquín , que desde el año 1994 no ha trabajado por cuenta ajena y en la actualidad cuenta 47 años de edad, le va a resultar difícil incorporarse al mundo laboral . La procedencia del establecimiento de la pensión es admitida por el apelante que solicita tanto la reducción como la limitación pues el Sr. Joaquín admite únicamente unos ingresos de 4.500 euros netos mensuales, presentando en justificación de este extremo unas nóminas que no pueden bastar para estimar probados los ingresos cuando las mismas son confeccionadas a su instrucción, como director y administrador. En cualquier caso, unos ingresos de 4.500 euros resultarían insuficientes para asumir el nivel de endeudamiento reconocido (unos 3000 euros mensuales) y mantener el nivel de vida que se deduce de los gastos ordinarios mensuales del núcleo familiar, tanto los originados por el cuidado del hijo como los propios de gastos del hogar, alimentación y ocio. La existencia de otros ingresos se deduce incluso de las imposiciones en efectivo y traspasos de fondos que efectúa el sr. Joaquín en sus cuentas bancarias (por ejemplo, folio 237 vuelto) . Pero lo cierto es que habiéndose fijado una pensión por alimentos de 1700 euros y fijándose una compensatoria de 1.200 euros , no se ha acreditado de forma bastante que el Sr. Joaquín pueda atender ambos pagos periódicos de forma holgada pues aún deduciéndose de la documental aportada que sus ingresos superan los reconocidos y nominalmente declarados, no se ha probado que puedan resultar suficientes para asumir una pensión mensual, fija y actualizable de casi 3000 euros: por ello se considera más razonable minorar en algo el importe de la compensatoria reduciéndola a 1000 euros mensuales, sin que por otra parte proceda establecer limitación alguna pues como dicen las más recientes sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la posibilidad de limitar temporalmente el derecho al percibo de la pensión compensatoria que se contiene en el artículo 86 del Código de Familia de Catalunya , no presupone la exigencia de la imposición automática de un término sino en aquellos casos en los que sea previsible la mejora de la situación económica, atendidas las circunstancias concurrentes, personales y materiales , en cada uno de los cónyuges y en la actualidad no es previsible dicha mejora.

QUINTO.- Debe asimismo confirmarse el pronunciamiento genérico que sobre garantías para el cumplimiento efectúa de forma expresa la sentencia pues tal pronunciamiento se ajusta perfectamente a lo dispuesto en el artículo 76.3, apartado d) del Código de Familia .

SEXTO.- Estimándose parcialmente la apelación,y valorando lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Asunción Y ESTIMANDO PARCIALMENTE el interpuesto por DON Joaquín contra la sentencia dictada en el procedimiento de separación Autos nº 1121/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, de fecha 22 de octubre de 2003 , SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particualr de FIJAR en la cantidad de MIL EUROS (1000.- ) MENSUALES la pensión compensatoria que deberá abonar el Sr. Joaquín a la Sra. Asunción , CONFIRMANDOSE los restantes pronunciamientos de la sentencia sin que haya lugar a imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.