Sentencia Civil Nº 22/200...io de 2005

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21/06/2005

Sentencia Civil Nº 22/2005, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 50/2004 de 21 de Junio de 2005

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Orden: Civil

Fecha: 21 de Junio de 2005

Tribunal: TSJ Galicia

Ponente: SANDE GARCIA, PABLO

Nº de sentencia: 22/2005

Núm. Cendoj: 15030310012005100007

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2005:1365

Resumen:
El Tribunal Superior de Justicia de Galicia estima el recurso de casación del demandante sobre acción declarativa de serventía; la Sala señala que descartada la naturaleza demanial del terreno sobre el que se efectúa el paso, lo que en el supuesto enjuiciado ni siquiera como posibilidad se suscita, e igualmente descartada la atribución de su propiedad exclusiva a alguno de sus usuarios, se impone como inevitable el considerarlo como serventía; la Sala manifiesta que todos los dueños de las fincas lindantes con un camino serventía tienen derecho a ejercitar el paso sin que sea óbice a su reconocimiento que alguna pueda tener otra salida a camino público y ello porque es perfectamente posible la constitución de la serventía para una mayor comodidad de acceso y mejor explotación de los fundos aunque no sea indispensable (la serventía) para darle salida, añadiendo la Sala que entre los causantes o propietarios de la serventía se genera una comunidad acentuadamente germánica tanto en lo que hace a su titularidad dominical como a su uso y goce, sin que ningún comunero pueda impedir o dificultar el paso.

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

A Coruña, veintiuno de junio de dos mil cinco, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de

Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Juan José Reigosa González, don Pablo Saavedra Rodríguez y don Pablo A. Sande García, dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚMERO 22

En el recurso de casación 50/2004 interpuesto por don Ricardo, representado

por la procuradora doña María Dolores Villar Pispieiro y asistido por el letrado don Ricardo L. Martínez Barros, y en el que es parte recurrida doña Mónica, representada por la procuradora doña Ana Tejelo Núñez y asistida por el letrado don Miguel Hinrichs Gallego, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sede en Vigo) con fecha de veinte de septiembre de dos mil cuatro (rollo de apelación número 3038 de 2004), como consecuencia de los autos del juicio ordinario número 1027 de 2002, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Vigo, sobre serventía.

Antecedentes

PRIMERO: 1. El procurador don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de don Ricardo, mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Vigo, formuló, el 23 de octubre de 2002, demanda de juicio declarativo ordinario contra doña Mónica.

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia por la que

1º. Se DECLARE que el camino litigioso, que linda con la finca propiedad de la demandada DÑA. Mónica, por su viento Oeste, reviste el carácter de una SERVENTÍA, ello por cuanto se trata de un camino constituido sobre terrenos de propiedad particular de todos y cada uno de los titulares de los predios colindantes con el mismo y del que se deriva un USO, DISFRUTE Y POSESIÓN EN COMÚN de todos los propietarios de las fincas a las que da servicio, existiendo por tanto una COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SOBRE EL MISMO, que obliga a todos ellos a respetar el paso de los demás, sin que quepa hablar por tanto de Servidumbre de Paso alguna, puesto que el referido camino no forma parte de la finca demandada, tal y como consta acreditado documentalmente en los distintos títulos de dominio que se acompañan con la demanda.

2º. Se CONDENE a la demandada, Dña. Mónica, a estar y pasar por la anterior declaración, y se le condene a que cese en todo acto de posesión sobre el referido camino que limite o menoscabe el ejercicio de las facultades que como condueño pertenecen al actor y demás copropietarios del mismo, absteniéndose en el futuro de realizar en él cualquier acto de posesión, detentación o perturbación, sin el consentimiento de los demás condueños.

3º. Consecuentemente, se CONDENE a Dña. Mónica, a DEMOLER Y RETIRAR A SU COSTA, LAS DOS COLUMNAS CILÍNDRICAS, LAS CADENAS, LA PUERTA Y DEMÁS CONSTRUCCIONES QUE HA INSTALADO EN EL REFERIDO CAMINO, ello de conformidad con lo descrito en el hecho cuarto de la demanda.

4º. Subsidiariamente y en el caso de no estimarse la pretensión tercera, respecto de la retirada de la puerta, se condene a la demandada a que la misma abra hacia dentro de su propiedad, y no hacia el camino.

5º. Asimismo, se le condene a CERRAR O TAPIAR LOS HUECOS U ORIFICIOS EXISTENTES EN EL MURO DE CIERRE DE SU PROPIEDAD, y que permiten el vertido tanto de aguas pluviales como residuales acumuladas en la finca de la demandada directamente sobre el camino, soportando las mismas en su propio suelo o subsidiariamente, se proceda a recoger dichos vertidos en lugar adecuado que no cause perjuicio a ningún condueño, con las advertencias de que de no efectuarlo en plazo legal, se procederá a ejecutarlo a su costa.

6º. Se ordene la MODIFICACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL de la finca de Dña. Mónica, en lo relativo al linde Oeste de la misma, ordenando se consigne como tal según la Declaración Jurada de los Bienes dejados al fallecimiento de D. Victoria, de fecha 7 de abril de 1986 (doc. Nº 3 de la presente demanda).

7º. Se le impongan las COSTAS a la parte demandada.

Mediante auto dictado con fecha de 19 de febrero de 2003 se tuvo por ampliado el suplico de dicha demanda en los siguientes términos:

1. Se CONDENE a la demandada para que permita o consienta toda obra de conservación necesaria que se efectúe en lo sucesivo en el camino litigioso, absteniéndose de llevar a cabo cualquier acto impeditivo u obstructivo de cara a la conservación y mantenimiento del mismo, de conformidad con el Art. 394 del CC, afrontando consecuentemente los gastos de conservación obligados de todo comunero.

2. Admitida la demanda (el 28 de noviembre de 2002) y emplazada la demandada, el procurador don Juan Carlos Álvarez Vázquez, compareció en los autos (el 14 de febrero de 2003) en nombre y representación de doña Mónica y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, y todo ello con expresa imposición de las costas al demandante. A su vez contestó, el 13 de marzo, a la ampliación de la demanda solicitando que se desestime íntegramente el pronunciamiento peticionado y todo ello con expresa condena en costas al demandante.

3. Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa establecida en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, celebrada ésta, el 12 de junio de 2003, aquéllas ratificaron sus escritos rectores y propusieron prueba. El 9 de octubre se celebró el juicio y se declaró visto para sentencia.

4. El Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Vigo dictó sentencia con fecha de veintiocho de noviembre de dos mil tres, cuyo fallo es como sigue:

Que estimando íntegramente las pretensiones de Ricardo debo declarar y declaro que el camino litigioso, que linda con la finca propiedad de la demandada Mónica por su viento Oeste, reviste el carácter de una serventía que concede su uso, disfrute y posesión común a todos los propietarios de las fincas a las que da servicio constituyendo una comunidad germánica de propietarios.

Debo condenar y condeno a Mónica a:

a) Estar y pasar por las esta declaración, y a que cese en cualquier acto de perturbación posesoria que impida el uso del camino por el demandante, absteniéndose en el futuro de realizar en él cualquier acto de posesión, detentación o perturbación sin el consentimiento de los demás condueños.

b) A demoler y retira a su costa las dos columnas cilíndricas, las cadenas, la puerta y demás construcciones que ha instalado en el referido camino.

c) A cesar el vertido de aguas residuales y pluviales procedente de su finca sobre el camino.

d) A consentir la realización de obras necesarias de conservación y mantenimiento del camino afrontando los correspondientes gastos como comunero.

Líbrese mandamiento al registro de la propiedad donde conste inscrita la finca para que se rectifique la descripción del linde Oeste de la finca de la demandada de forma que se consigne tal como consta en la Declaración Jurada de los bienes dejados al Fallecimiento de Victoria, de fecha 7 de abril de 1986 que se acompaña como documento nº 3 de la demanda, acompañando testimonio de dicho documento.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.

SEGUNDO: La representación de la demandada interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sede en Vigo) dictó sentencia con fecha de veinte de septiembre de dos mil cuatro, que en su parte dispositiva dice:

Que acogiendo el recurso de apelación formulado por Mónica contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Vigo el día veintiocho de noviembre de dos mil tres, rechazamos la demanda a la que se contrae esta causa, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

TERCERO: 1. La representación del demandante y apelado presentó escrito el 18 de octubre de 2004 en el que manifestaba su propósito de interponer recurso de casación en esta Sala contra la sentencia dictada el anterior 20 de septiembre por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo. Ésta, por providencia de fecha 28 de octubre, tuvo por preparado el recurso de casación y concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días hábiles para su interposición.

2. El procurador don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de don Ricardo, mediante escrito presentado en dicha Sección el 2 de diciembre, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de 20 de septiembre. Por providencia del mismo día 2 de diciembre, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación, acordó emplazar a las partes por término de treinta días a fin de que comparecieran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y remitirle los autos.

CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 1 de febrero de 2005 por el que acordó admitir a trámite por todos sus motivos el recurso de casación. Notificado éste a la parte recurrida, en nombre y representación de doña Mónica, la procuradora doña Ana Tejelo Núñez formalizó escrito de impugnación del recurso el 7 de marzo.

La Sala, por providencia de 5 de abril, señaló día, el 24 del pasado mes de mayo, para la votación y fallo del recurso.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Fundamentos

PRIMERO: 1. La contienda que hemos de resolver en casación fue decidida de manera completamente contrapuesta por las sentencias del Juzgado y de la Audiencia, respectivamente acogedora y desfavorable de las pretensiones perseguidas por el demandante (después apelado y en la actualidad recurrente) ejercitante con carácter principal de una acción declarativa de serventía en relación con el camino situado entre los muros de cierre de las fincas con el mismo colindantes, en concreto y entre otras con la de la demandada por su viento oeste y con la del actor por su viento este; camino de servicio agrícola que además vendría siendo utilizado por los vecinos del lugar para acceder a sus viviendas, sin que en ningún caso pueda hablarse de la existencia de una servidumbre de paso constituida sobre la propiedad de la aludida demandada, quien además habría de ser condenada a respetar la serventía así como a eliminar los obstáculos puestos por ella que entorpecen, perjudican y dificultan el paso.

2. El juzgador de primera instancia, atento a la doctrina de esta Sala recaída en torno a la naturaleza jurídica y configuración de la serventía mostrada en sus sentencias (SSTSJG) 22/1998 de 16 de diciembre, y 23/1999, de 17 de diciembre, da por acreditado el uso continuado del camino litigioso y que se adecua al concepto de serventía en virtud de su realidad física, pericialmente constatada, al discurrir entremurado de las fincas colindantes. Analiza muy minuciosamente la documental tocante a la propiedad de la demandada y su análisis le lleva a concluir que únicamente en la última de las rectificaciones de la escritura originaria de compraventa de su finca se incorpora como terreno propio el camino exterior con el que linda por el oeste del muro que la cierra considerándolo gravado con una servidumbre de paso, cuya constitución desde luego se desconoce. Es más: en la escritura notarial originaria de compraventa de la finca adquirida por la demandada (de fecha 18.04.2000) y en la subsanación posterior (de fecha 19.05.2000), a la que se incorporó un plano o croquis topográfico de la finca substitutivo del inicialmente aportado a la escritura subsanada, no se consignaba la existencia de una servidumbre de paso que la gravase por el viento oeste en un ancho de 3,25 metros de norte a sur para dar paso a fincas colindantes. Tampoco en dichas escrituras, la originaria y la que la subsana, se incorpora como propia de la finca adquirida la superficie (715 metros cuadrados) del camino en cuestión. Sólo, pues, en la escritura rectificada (de fecha 16.06.2000) manifiestan vendedores y compradora que fuera del cierre de la finca quedaría un camino (el litigioso) integrante de la misma y que la grava con servidumbre de paso. Esta escritura, la últimamente otorgada, arroja, por lo tanto, un resultado distinto al de la originaria y al de la primera rectificación, e incluso y sobre todo al que refleja la documentación de la que traen causa los anteriores titulares de la finca (declaración jurada de bienes de fecha 7.04.1986 y escritura notarial de aportación a sociedad de gananciales de fecha 21.03.2000), en la que igualmente se señala que limita al "oeste, camino". En correspondencia con el documento de mayor antigüedad de la finca hoy propiedad de la demandada (la declaración jurada del año 86), el del que trae causa la finca del actor (expediente particional de enero de 1979) confirma la colindancia con camino por su viento este.

La realidad física de un camino encajonado entre los muros de las fincas colindantes a las que sirve de acceso, el uso al que se le destina y el derecho de paso que se reconoce, no derivado de la constitución de una servidumbre sobre la finca de la demandada, son elementos que conducen al juzgador de primera instancia a considerar por deducción lógica que por exclusión existe la serventía pretendida; copropiedad, la que así es declarada, incompatible por añadidura con las alteraciones unilaterales realizadas (en la cosa común) por uno de los comuneros (la demandada): la construcción que la invade entorpeciendo el tránsito de vehículos y el vertido de aguas que la deteriora notablemente, determinantes de los correspondientes pronunciamientos de condena y a los que el juzgador agrega, en armonía con lo solicitado en la demanda, la decisión de librar mandamiento al registro de la propiedad en el que está inscrita la finca de la demandada a fin de concordar "la realidad jurídica y la registral" consignando la descripción de su lindero oeste ("camino") conforme a la precitada declaración jurada de bienes de 7 de abril de 1.986.

3. La sentencia de la Audiencia, estimatoria, como sabemos, del recurso de apelación interpuesto por la demandada, no comparte la que considera línea argumental de la del Juzgado de reconocimiento de la serventía por exclusión. Entiende que el demandante tenía que haber acreditado, aunque fuese indirecta o mediatamente, la concurrencia de los presupuestos fácticos de su pretensión declarativa de serventía, sin que la demandada deba demostrar la servidumbre de paso defensivamente aducida por ella. Sostiene la Audiencia que no hay justificación dominical de la serventía (vocablo del que afirma no es sinónimo de camino, mientras que éste es más cercano al concepto de servidumbre), y no la habría porque (parece decirse con apoyo en la STSJG 7/2001, de 26 de abril) se carece absolutamente de la prueba de la cesión de terreno por la actora hasta desembocar en "una forma consolidada y pactada, o consentida simplemente, de comunidad germánica, de propiedad y usos recíprocos, indistinta e indiscriminadamente compartidos entre todos los colindantes cedentes". Apunta la Audiencia, para acabar, que mal se compadece con la serventía la "innecesidad o falta de utilidad" que en el caso enjuiciado presentaría para el fundo de la demandada, al igual que para el situado a su oeste, porque ambos lindan con carretera por el sur.

SEGUNDO: 1. El recurrente en casación incurre en un par de defectos de bulto en lo que hace a la construcción formal del recurso sobre los que a pesar, o acaso como consecuencia, de su continuada e incomprensible proliferación todavía seguimos llamando la atención. Consiste el uno en amparar los tres motivos formulados en el artículo 2.1º de la Ley 11/1993, de 15 de julio, reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia (LCG), precepto declarado nulo e inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 47/2004, de 25 de marzo, la que sobradamente había desplegado su eficacia al tiempo de preparación (18 de octubre de 2004) del recurso que ahora nos ocupa (así, por todas, STSJG 15/2005, de 22 de abril). Y consiste el otro defecto en no reparar en lo que es motivo de casación y lo que es motivo de infracción procesal ex artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC): la invocada infracción (plasmada en el motivo tercero) de las normas atinentes a la valoración de las pruebas pericial (artículo 348 LEC) y testifical (artículo 376 LEC), al igual que la de las relativas a la carga de la prueba (artículo 217 LEC), no encaja en el cauce impugnatorio casacional único de las normas sustantivas civiles del artículo 477.1 LEC (ni en el también casacional del artículo 2.2º LCG) y nada tiene que ver con el ámbito de la casación, estrictamente limitado al control de la aplicación de la ley sustantiva civil (gallega y común o estatal) al objeto del proceso (así, por todas, STSJG 12/2004, de 29 de abril).

2. No obstante semejantes defectos constructivos, la Sala, procurando huir de posiciones inflexiblemente formalistas y asumiendo la mayormente concorde con el derecho a la tutela judicial efectiva, ha venido pronunciándose a favor de entrar a conocer del fondo de los motivos casacionales indebidamente aducidos ex artículo 2.1º LCG en virtud de su indudable encuadramiento en el artículo 477.1 LEC (así, por todas, STSJG 10/2005, de 17 de marzo), y en idéntico sentido igualmente nos hemos pronunciado acerca de los motivos esgrimidos como casacionales aunque en realidad de infracción procesal enmarcables en el artículo 469.1 LEC (así, por todas, STSJG 2/2005, de 20 de enero). Ahora bien, quede constancia de que este criterio, el tendente a no inadmitir ni desestimar los motivos de casación por causa de no reparar en la nulidad ex STC 47/2004, de 25 de marzo, del artículo 2.1º LCG, ni tampoco los motivos de infracción procesal aducidos como si lo fuesen de casación, bien podrá dejar de ser adoptado respecto de los recursos preparados bajo la vigencia de la Ley 5/2005, de 25 de abril, nuevamente reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, esto es, respecto de los preparados a partir del 19 de mayo de 2005, día en el que dicha ley, derogatoria de la LCG de 1993, entró en vigor, según se sigue de su disposición final.

3. Precisado lo que antecede, abordamos de inmediato el análisis conjunto de los dos primeros motivos del recurso, como adelantamos los estrictamente casacionales, por mor de la esencial coincidencia que ofrecen en orden a las infracciones denunciadas (las mismas en ambos motivos), la del artículo 30 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de derecho civil de Galicia (LDCG), y la de los artículos 392 y 397 del Código Civil (CC), en relación con la doctrina jurisprudencial establecida por este Tribunal Superior sobre el primero y por el Tribunal Supremo sobre los otros dos preceptos. El tercero y último de los motivos, en rigor de infracción procesal como a su vez adelantamos, verdaderamente representa una variación complementaria de los dos primeros desde la perspectiva de lo que el recurrente destaca como suficiencia probatoria determinante de la perseguida declaración de serventía, pero que, ilógica e irracionalmente, no habría sido tenida en cuanta por la Audiencia.

TERCERO: 1. Tan indiscutible es, dicho sea a la luz de la doctrina de esta Sala exhaustivamente traída a colación por el recurrente, que el artículo 31 LDCG recoge la norma consuetudinaria relativa a la serventía de agra, agro o vilar, haciendo depender la presunción de su existencia de la acreditación de que las fincas forman o han formado parte del agro, agra o vilar, y de la prueba de su uso continuo o permanencia del camino (así, por todas, SSTSJG 1/1994, de 22 de julio, y 13/1998, de 29 de julio), como que el artículo 30 LDCG conduce a concluir la existencia de serventía en general (o desvinculada de la de agro, agra o vilar) por exclusión: ha de ser considerada serventía o servicio el paso que -como el litigioso- se efectúa sobre un terreno que "no tenga" carácter público y del que "no conste" el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan. En consecuencia, descartada la naturaleza demanial del terreno sobre el que se efectúa el paso, lo que en el supuesto enjuiciado ni siquiera como posibilidad se suscita, e igualmente descartada la atribución de su propiedad exclusiva a alguno de sus usuarios (expresión ésta con la que desde al menos la STSJG 23/1999, de 17 de diciembre, equiparamos la legal de "el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan"), se impone como inevitable el considerarlo como serventía. Desvirtuada totalmente la pertenencia exclusiva del camino litigioso a la demandada, de cuya finca no es predicable que forma parte integrante gravándola con servidumbre de paso según evidencia el íter histórico de la documental a ella relativa puesto de relieve impecablemente por la sentencia del Juzgado (no contradicha en este extremo por la de la Audiencia), su propia configuración física, esto es, el consistir en un camino entremurado independizado de las fincas que con él lindan, incluidas las de los contendientes, unida a la pluralidad de los usuarios que del mismo se sirven como terreno de paso común reiterada y continuamente en el tiempo, constituyen hechos suficientemente ilustrativos de la caracterización tipificadoramente coincidente con las notas constitutivas de la serventía (así, por todas, SSTSJG 11/1997, de 17 de noviembre, y 28/2002, de 18 de septiembre).

Interpretación, la expuesta, conducente a concluir la existencia de serventía por exclusión y en función de las circunstancias fácticas concurrentes sin necesidad de la plena acreditación de su constitución negocial -ciertamente infrecuente y difícilmente imaginable en el contexto jurídico vulgar gallego-, que avala de modo explícito y más sencillo el texto de reforma de la LDCG aprobado con fecha del pasado 25 de abril por la ponencia conjunta del Parlamento de Galicia (al que ya hicimos mención en la STSJG 16/2005, de 11 de mayo), cuyo artículo 78, después de que el 76 describa a la serventía como "el paso o camino privado" de titularidad común y sin asignación de cuotas que "se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los lindantes", recoge una pluralidad de presunciones tocantes precisamente a la determinación de su existencia (y no reducidas a la de agra), entre ellas (la cuarta) que el camino aparezca "referido como límite (estrema) en los títulos de los terrenos que se sirven por él", tal cual acontece en el supuesto enjuiciado con independencia, desde luego, de tener que discernir si la palabra camino equivale en nuestra lengua al concepto de serventía o al de servidumbre: se presume serventía un camino que como límite de las fincas a las que sirve es descrito en los títulos de propiedad de las mismas, dicho sea sin necesidad de reiterar que la calificación jurisdiccional de serventía y no de servidumbre de paso responde a la correcta apreciación de las circunstancias conformadoras de la existencia de la primera y simultáneamente de la inexistencia de la segunda, lo que venimos destacando desde la STSJG 9/1997, de 24 de junio, inauguradora por añadidura de la línea jurisprudencial tendente a resaltar que todos los dueños de las fincas lindantes con un camino serventío tienen derecho a ejercitar el paso sin que sea óbice a su reconocimiento que alguna pueda tener otra salida a camino público y ello porque es perfectamente posible la constitución de la serventía para una mayor comodidad de acceso y mejor explotación de los fundos aunque no sea indispensable (la serventía) para darle salida.

2. Y para finalizar. Según se desprende también de la última precitada sentencia a título de precedente, entre los causantes o propietarios de la serventía se genera una comunidad acentuadamente germánica tanto en lo que hace a su titularidad dominical como a su uso y goce, sin que ningún comunero pueda impedir o dificultar el paso, y de ahí la explicación de los pronunciamientos de condena vinculados a las constatadas alteraciones unilaterales hechas por la demandada en la cosa común y contenidos ex artículo 397 CC en la sentencia del Juzgado que conforme se desprende de lo que llevamos dicho merece ser confirmada casando y anulando la de la Audiencia.

CUARTO: La estimación del recurso de casación comporta, ex artículo 398.2 LEC, que no se condenará en las costas del mismo a ninguna de las partes. En lo que se refiere a las costas de apelación y de primera instancia, resolvemos no imponerlas porque nos lo consiente la salvedad contenida en el artículo 394.1 LEC, ya tenido en cuenta por la Audiencia, en relación con lo establecido en el artículo 398.1 LEC, dada "la complejidad jurídica y probatoria observadas".

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Ricardo contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sede en Vigo) con fecha de 20 de septiembre de 2004 (rollo de apelación número 3038 de 2004), la cual casamos y anulamos al tiempo que confirmamos la sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Vigo con fecha de 28 de noviembre de 2003 (autos de juicio ordinario número 1027 de 2002), sin hacer expresa condena de las costas causadas en dicha primera instancia y en los recursos de apelación y en el presente de casación.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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