Sentencia Civil Nº 22/2007, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2007 de 12 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

A Coruña, a doce de diciembre de dos mil siete, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por el

Ilmo. Sr. Presidente don Juan José Reigosa González y por los Ilmos. Sres. Magistrados don Pablo A. Sande García y don José Antonio Ballestero Pascual dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 22/2007

En el recurso de casación nº 24/2007 interpuesto por D. Jose Miguel , representado por el procurador don Antonio

Pardo Fabeiro y asistido por el letrado don José Luis Fernández Pedreira, y en el que es parte recurrida Dª María Rosa , representada por el procurador don Ignacio Espasandín Otero y asistida por el letrado don Jesús Sánchez Campos, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 12 de abril de 2007 (rollo de apelación nº 158/2007), como consecuencia de los autos de juicio verbal número 267/2001, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Estrada, sobre negatoria de servidumbre de paso.

Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Reigosa González.

Antecedentes

PRIMERO: 1. La Procuradora Dª Magdalena Méndez-Benegassi Gamallo, en nombre y representación de Dº Jose Miguel , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada, formuló el día 21 de septiembre 2001 demanda de juicio verbal contra Dª María Rosa , Dª Guillerma , Dº Gines , Dº Moises , Dº Jose Carlos , Dº Alexis y Dº Doroteo . En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, termina solicitando sentencia por la que se declare que la finca de la comunidad actora descrita en el hecho primero de la demanda no debe servidumbre de paso de ninguna clase en favor de la finca de los demandados a la que se alude en el hecho segundo de la demanda, ni tampoco debe servidumbre de carácter personal a favor de ninguno de los demandados, condenando a éstos a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas procesales.

2. Admitida a trámite la demanda se celebró juicio el día 16 de enero de 2002 en el que la parte demandada interpuso la excepción de falta de legitimación activa, siendo estimada, por lo que se concedió a la parte actora un plazo de 20 días para ampliar la demanda contra los otros hermanos de la inicialmente demandada, por ser herederos todos ellos de su padre D. Alexis . El día 21 de febrero de dos mil dos la parte actora presentó la ampliación de la demanda contra el resto de los demandados.

Se celebró el juicio verbal el día 8 de mayo de dos mil seis, en el que la parte demandada se opuso lademanda; se recibió el pleito a prueba practicándose las propuestas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en las actuaciones; quedando los autos conclusos para sentencia.

3. El Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de A Estrada dictó sentencia con fecha de 31 de Julio 2006 desestimatoria de la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.

SEGUNDO: Interpuesto recurso de apelación por la representación de la parte actora contra la sentencia de primera instancia y tramitada la alzada, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha de 12 de abril 2007 , desestimando el recurso y confirmando la sentencia de primera instancia, imponiendo a la parte actora-recurrente las costas del recurso.

TERCERO: 1. La representación de la parte actora presentó escrito el 8/5/2007 por el que preparó el recurso de casación, interponiéndolo el 14/6/2007 para ante esta Sala contra la sentencia dictada por la referida Audiencia Provincial de Pontevedra. Ésta, por medio de providencia de 18 de junio siguiente, tuvo por preparado el recurso de casación y emplazó a las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que acordó remitirle los autos.

2. La Sala dictó auto con fecha 20/7/2007 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto conforme a lo establecido en los artículos 483 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y entregar copia a la parte recurrida. La Sala señaló día para la votación y fallo del recurso el día 16/11/2007 .

Fundamentos

PRIMERO: Previamente a entrar en el estudio de los motivos de casación conviene precisar el contenido del presente litigio, donde si bien ambas sentencia de instancia son contestes en el sentido de desestimar la acción negatoria de servidumbre, sin embargo son distintos los fundamentos que llevan a esa conclusión. Así la sentencia del Juzgado consideraba que el demandante no había identificado su propiedad y que en el fondo el paso litigioso venía a configurarse como una serventía cuya extinción no procedía por su propia naturaleza. La Audiencia, por el contrario, considera que si está identificada la finca y que no existe una serventía de agra ni otra vía de servicio constituida por mutua cesión de los usuarios; pero sin embargo entiende, rechazando previamente el instituto de la prescripción inmemorial, que existe un título de adquisición de la servidumbre, aunque no fuera documentado, por acuerdo tácito puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes inequívocos en orden a poder deducir el consentimiento a la relación de servidumbre entre los predios, todo ello en interpretación de los artículos 537 y 539 del Código Civil y con especial referencia al 25 de la LDCG de 1995 , a cuyo tenor la servidumbre de paso se adquiere por ley, por dedicación del dueño del predio sirviente o por negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquél se expresase.

También, a la vista de lo inicialmente expuesto en el escrito de impugnación de la parte recurrida, debemos hacer obligada cita a muy reiterada doctrina de este Tribunal, recogiendo la del Tribunal Supremo, en el sentido de que la función de la casación, al ser un juicio jurídico sobre el enjuiciamiento, consiste en verificar si la resolución recurrida ha efectuado una correcta aplicación del ordenamiento jurídico a los hechos previamente fijados; de lo que deriva que no es una tercera instancia, por lo que no cabe entrar en los hechos, revisar la prueba, ni tampoco, hacer supuesto de la cuestión en el sentido de partir de datos fácticos distintos a los declarados probados en la instancia (Vid. SSTSJG nº 12/2005, de 11/4 y nº 7/2007, de 4/6, y SSTS de 17/1/ 2005, 20/7 y 11/11 de 2006 ).

Y en análogo sentido constatar que la corrección de los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos resultante de la aplicación de esas reglas y principios que rigen la valoración de los diferentes medios de prueba y de ésta en su conjunto, debe examinarse en el marco del recurso extraordinario de infracción procesal y no de la casación (Vid. ATS de 8/2/2005, EDJ 2005/31438, y los que el mismo cita, y STSJG nº 7/2007 de 4/6 , entre muchas otras). Y aunque es cierto que en esta fase transitoria del recurso de infracción procesal, podría denunciarse ante esta Sala conjuntamente con el recurso de casación alguno de los motivos de infracción procesal recogidos en el artículo 469.1 de la LEC , al permitirlo así la Disposición Final 16ª de LEC, lo cierto es que esto es algo que absolutamente omite la recurrente en su escrito de interposición del recurso.

Partiendo de tales precedentes entraremos en el estudio de los motivos de casación alegados por la recurrente.

SEGUNDO: El primer motivo se articula al amparo de la Ley 5/2005, de 25 de abril , por error en la apreciación de la prueba que demuestra desconocimiento por parte de la Sala de instancia de un hecho notorio que supone infracción de uso o costumbre, con fundamento en que la existencia de una situación prolongada de pasividad del dueño del predio supuestamente sirviente nunca jamás fue considerada como signo de la existencia de un título, sino contrariamente la tolerancia significa que no existe ningún negocio jurídico que justifique el derecho de paso. Denuncia igualmente que la demandada no adujo la existencia de título, sino que lo único que ha intentado acreditar es la existencia del paso (que no se discute) durante mucho tiempo.

Frente a ello, señalar en primer lugar, que el error en la apreciación de la prueba que como motivo casacional se recoge en el artículo 2.1 de Ley 5/2005 , no afecta a los límites de la casación antes expuestos de manera que permita, sin más, una nueva valoración probatoria que, como se dijo, corresponde a la instancia. El precepto, con fundamento en importancia que la costumbre tiene como fuente del derecho civil de Galicia (art. 1º tanto de la Ley 4/1995, como de la hoy vigente 2/2006 ), lo único que realiza frente a la casación de derecho común es añadir un motivo de casación por infracción de uso o costumbre por desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan aquella infracción. Esto es, requiere, para su viabilidad procesal, no sólo error en la apreciación y valoración de la prueba, sino también que dicho error muestre desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan infracción de uso o costumbre (SSTSXG 15-6-98, 2-5 y 12-6- 2001).

La referencia que el recurrente realiza a los efectos que deban otorgarse a 'la pasividad del dueño del predio supuestamente sirviente' no es algo que deba extraerse de una específica costumbre gallega, sino de la valoración que a tal conducta pueda otorgarse dentro del acervo probatorio practicado. No existe una costumbre que imponga una determinada conclusión de tales actos cuya valoración se regirá por los principios generales probatorios, donde corresponde dilucidar sí son o no meramente tolerados, o su valor como hechos propios concluyentes.

En definitiva, lo que viene a poner en cuestión la recurrente en este motivo, con abundante cita de Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de la Audiencia Provincial de Pontevedra, es el alcance del acto tolerado a efectos de integrar título constitutivo de la servidumbre.

Obviamente es cierto que el acto tolerado sin más no alcanzaría el rango de título, pero la cuestión que plantea la sentencia apelada es si el indiscutido uso del paso litigioso por los demandados durante un largo periodo de tiempo que se llega a calificar 'desde muy antiguo' o 'desde siempre' (Vid. FJ 4º), puede integrar algo más que un acto tolerado alcanzando el rango de un título constitutivo de la servidumbre, no por prescripción, sino por la existencia de un pacto o convenio que, aunque no estuviere documentado, tendría tal rango, y así llega a afirmar que los títulos de adquisición de servidumbre de los artículos 537 y 539 del Código Civil no se están refiriendo 'sólo a título documentado, sino al negocio jurídico en cuya virtud aquella se ha constituido, es decir al pacto o convenio que dio nacimiento a la servidumbre'; lo que se refuerza con la cita del artículo 25 de la LDCG de 1995 en cuanto indica en su inciso inicial que la servidumbre de paso se adquiere por ley, por dedicación del dueño del predio sirviente o por negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquél se expresase.

Pues bien, en los últimos párrafos de su fundamento cuarto la sentencia apelada llega a la consideración de que efectivamente ha existido un consentimiento tácito puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes en orden a poder deducir el consentimiento a la relación de servidumbre entre los predios, a los que con precisión se refiere en su penúltimo párrafo. Y esto es una conclusión probatoria, que además de ser racional y lógica en función de las pruebas practicadas, no puede ser combatida en casación dados los límites de la misma expuestos en el anterior razonamiento. La valoración de la prueba, donde se encuadra la existencia o no de un título, es una facultad del tribunal de instancia que no puede ser revisada en casación limitada a controlar la aplicación de la norma a los hechos determinados en la instancia. Sólo a través de alguno de los motivo de infracción procesal de los contemplados en el artículo 469.1 de la LEC podría incidirse en esta instancia en cuestiones de ese tipo, conforme se indicaba también en el primer fundamento. Y lo cierto es que la recurrente no apela a ninguno de ellos, ni tiene el carácter de tal ese error que se denuncia de desconocimiento por parte de la Sala de instancia de un hecho notorio que supone infracción de uso o costumbre, cuyo alcance hemos ya precisado.

TERCERO: Es cierto, como señala el recurrente, que los actos tolerados no afectan al dominio, cuestión en la que busca apoyo en la abundante jurisprudencia que cita en el motivo. Pero, repetimos, la conclusión probatoria a que llega la sentencia apelada es que el paso no era ejercitado con base en la simple tolerancia, sino en la existencia de un título que impone un gravamen real sobre el predio del actor.

Y esta cuestión no es la primera vez que ha sido tratado por esta Sala que ya resolvió un caso análogo, confirmando en casación otra sentencia de la misma Audiencia Provincial de Pontevedra. En efecto en nuestra sentencia 4/2002, de 26 de enero, recogiendo el criterio de la Audiencia , admitíamos la posibilidad de que en materia de constitución de servidumbre el título podría consistir en un negocio jurídico derivado de pacto o convenio entre los titulares de los predios sirviente y dominante, no equiparable a un documento sino a cualquier acto jurídico, oneroso o gratuito, del que derive el nacimiento del gravamen (Vid. STS de 21-12-1990 ).

Al efecto allí se hacía también referencia al contenido de la STS de 24-2-1997, seguidora de 6 de Diciembre de 1.985 , según la cual la constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594 ) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado - sentencia de 2 de Junio de 1.969 y 26 de Junio de 1.981 -. Añadiendo que no cabe, como se pretende en el motivo, mantener la inexistencia de consentimiento en la constitución de la servidumbre del caso de autos, ni, tampoco, la ausencia del título prevenido en el artículo 539 del Código Civil , toda vez que esta exigencia no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, al considerarse por título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente, como así se desprende de las sentencias de 20 de Octubre de 1.993, en sintonía con la de 26 de Junio de 1.981, y 1 de Marzo de 1.994 , y esto así, descarta la ausencia de toda infracción en la sentencia recurrida respecto al artículo 539 del Código Civil, en relación con los 1.278, 1.279 y 1.280 de dicho texto legal, lo que origina la claudicación del motivo estudiado.

Pero también en aquella nuestra sentencia se hacía referencia, en apoyo de tal tesis, al contenido del artículo 25 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia , significando que todavía es más explícito que el Código Civil, pues ya indica entre los modos adquisitivos de la servidumbre de paso el negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquél se expresase.

Y esta cuestión se vuelve a reiterar en nuestra sentencia nº 33/2006, de 24 de octubre , donde se realiza un pormenorizado estudio del tema relativo al título adquisitivo de las servidumbres, considerándose por tal cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente... Distinguiendo de otro lado entre lo que es un acto de mera tolerancia, de simple abandono o complacencia, del propio vinculante para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe para el tráfico jurídico.

Por todo lo cual procede la desestimación del primer motivo casacional.

CUARTO: En el segundo motivo se denuncia la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 82 de la vigente Ley de Derecho Civil de Galicia nº 2/2006, de 14 de junio , donde se determina la forma de adquisición de la servidumbre de paso con referencia a la usucapión. Como novedad, en relación a la normativa anterior, su párrafo 2º se refiere al ejercicio de la acción negatoria dejando constancia que no afectará a la prescripción el ejercicio clandestino, violento o meramente tolerado, para concluir que 'corresponde al dueño del predio presuntamente sirviente acreditar que el paso se ejercitó por mera tolerancia'.

El recurrente fundamenta su motivo con relación a ese último inciso, entendiendo que ha sido indebidamente aplicado por la Audiencia al no estar en vigor la nueva Ley antes de la interposición de la demanda.

El aserto no es de todo punto cierto pues ninguna de las dos sentencias hace referencia expresa a ese precepto de la nueva Ley. No obstante el recurrente considera que la Audiencia lo aplica al no presumir lo contrario, esto es que el paso ejercitado era meramente tolerado, y ello por las referencias que la sentencia realiza a la presunción de un negocio jurídico preexistente o que se ha producido un consentimiento tácito.

Tal conclusión de la Audiencia no es fruto de la aplicación de aquél precepto, sino que se enmarca dentro da las facultades que le incumben en la valoración de la prueba lo cual, como hemos dicho, no puede ser impugnado en la estricta casación. Por lo que no es del caso examinar la cuestión de si los actos ejercitados por los demandados eran simplemente tolerados o amparados en un título jurídico al ser algo ya resuelto en la sentencia apelada al valorar los hechos. Como declara la STS de 17 de mayo 2002 , EDJ 14744, la apreciación de la tolerancia es una cuestión de hecho reservada a la apreciación del Tribunal 'a quo' (Sentencias 4 abril 1904, 20 octubre 1980, 10 julio 1992 y 2 mayo 1994 ).

Tampoco puede ser de recibo el alegato de que en Galicia, con anterioridad a esa ley 2/2006 , existía la costumbre inveterada y notoria de que el paso, en defecto de título, se presumía tolerado. En primer lugar porque, como ya dice el propio recurrente, la presunta costumbre, se aplicaría en 'defecto de título', y ocurre aquí que la propia sentencia recurrida declara que sí existía un título, como ya se expuso al analizar el primer motivo. Y en segundo lugar porque no es cierto que exista tal costumbre que el recurrente confunde con los principios que rigen la valoración de la prueba para determinar si los actos eran meramente tolerados o por razón de título que los justificase, cuestión a la que ya nos referimos al analizar el anterior motivo. Afirmar eso sería tanto como declarar de principio que toda posesión se presume en precario con simple fundamento en una costumbre.

Por todo lo cual el motivo debe ser desestimado sin necesidad de entrar en la valoración de aquél novedoso precepto, no aplicable por razones de temporalidad, orientado en sentido distinto a la pretensión del recurrente.

QUINTO: Con una extraña referencia al número 1 del artículo 478 de la LEC , en el tercer y último motivo se denuncia genéricamente la infracción de normas aplicables para resolver cuestiones objeto del proceso, señalando además que la resolución del recurso presenta interés casacional.

El motivo adolece de defectos en su formulación, por una parte se pretende amparar en el artículo 477.1 de la LEC , sin precisar qué norma o normas han sido en concreto infringidas, y por otra, lo que no deja de ser contradictorio con el anterior precepto, se apela al interés casacional que recoge el apartado 2.3º del mismo artículo. Pero al margen de ello, confunde el recurrente lo que son verdaderos motivos de casación, reducidos a la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 ), con lo que no deja de ser una simple vía de recurribilidad, como es el interés casacional del apartado 2.3º del mismo precepto, cuya diferenciación hemos dejado claro en numerosas sentencias de esta Sala; así se decía en la nº 15/2007, de 24/9 : Incurre aquí la recurrida en el error de confundir resoluciones recurribles (art. 477.2.1º, 2º y 3º ), con motivos de casación (art. 477.1 al que ha de añadirse el previsto en el art. 2.1 de la Ley 5/2005 de 25 de abril ). Seguido el juicio por razón de la cuantía, la sentencia es recurrible al amparo de lo previsto en el apartado 2.2º del art. 477 la LEC con la especialidad de que en derecho gallego es indiferente la cuantía (art. 2.2 de la citada Ley 5/2005 ). O como reiterábamos en la nº 19/2007, de 12/11: seguido el procedimiento por razón de la cuantía, inexigible en Galicia ex artículo 2.2 de la LCDCG 5/2005 , no es del caso apelar al interés casacional bastando la cita de una norma de derecho gallego sin perjuicio de que el interés casacional pueda ser contemplado en interpretación de aquella. Sin que sea del caso entrar en la cuestión de si tales presupuestos o vías de recurribilidad son concurrentes o excluyentes entre sí, como se ha pronunciado la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que no es posible acceder a casación sino por uno sólo de estos cauces (autos del TS de 23-04-2002, 28 de mayo de 2002, 31 de enero de 2006, y sentencias del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre y cuatro de octubre de 2004 y 17 de enero de 2005 ).

En el presente caso, seguido el procedimiento por razón de la cuantía e interpuesto el recurso por infracción de ley, no es del caso apelar al interés casacional, sin perjuicio de que la doctrina jurisprudencial que se cita sea tenida en cuenta en la interpretación de la norma o normas que se denuncian como infringidas.

Aunque el recurrente apunta conocer tal doctrina, sin embargo insiste en el interés casacional al entender que la sentencia recurrida en sus razonamientos se aparta de criterios anteriores, básicamente con relación a la doctrina de los actos tolerados y acreditación del título de la servidumbre que denuncia presume dicha sentencia. Al tiempo que alega que su argumentación se desvía de las causas opuestas por la parte demandada.

El motivo viene a abundar en cuestiones precedentemente examinadas impugnando ahora los razonamientos de la sentencia encaminados a determinar la existencia de un título en función de las pruebas practicadas, cuestionando otra vez la valoración de instancia o una posible incongruencia de la sentencia, todo lo que podría integrar un motivo de infracción procesal no expresamente ejercitado, presumiblemente incardinado en el apartado 2º del artículo 469 de la LEC en relación con los 216 y siguientes de la misma Ley. Por ello hay que volver a repetir que esa cuestión es impropia de la casación según la concibe la nueva LEC.

Razones por las que igualmente debe ser desestimado.

SEXTO: La desestimación de los motivos en que se basa la casación determina, a tenor de lo establecido en el artículo 477 LEC , la declaración de no haber lugar a la misma, sin que haya lugar a la imposición de las costas de este recurso teniendo en cuenta la cierta complejidad fáctica del asunto, que incluso llevó a la utilización de distintos razonamientos en las sentencias de instancia; ello en aplicación de la excepción prevista en el artículo 394 de dicha Ley al que remite el 398 de la misma.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Miguel contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 12 de abril de 2007 (rollo de apelación nº 158/2007), como consecuencia de los autos de juicio verbal número 267/2001, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Estrada; sin imposición de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvanse las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Juan José Reigosa González.- Pablo A. Sande García.- José Antonio Ballestero Pascual.- Rubricados'.

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.