Sentencia Civil Nº 22/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 648/2007 de 14 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 648/2007 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 693/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 22/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a catorce de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso de Divorcio nº 693/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, a instancia de D. Juan Pablo , representado por la Procuradora Dª. Nuria Suñe Peremiquel y dirigido por la Letrada Dª. Roser Pallarols Vidal, contra Dª. Sandra , representada por la Procuradora Dª. Eulalia Rigol Trullols y dirigida por la Letrada Dª. Silvia Bacon; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Enero de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debiendo estimar parcialmente como estimo la demanda interpuesta por D. Juan Pablo contra Dª. Sandra debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio entre D. Juan Pablo y Doña Sandra y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1ª) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a Dª. Sandra pero ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la potestad sobre aquellas. 2ª) Se fija, a favor del padre, y a falta de otro acuerdo entre ambos progenitores, el siguiente régimen de visitas: -) fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta las 20 horas del domingo, obligándose le padre a recogerlos y devolverlos en el domicilio materno; asimismo si el lunes o el viernes fuesen fiesta oficial, así como los puentes contiguos, se entenderán incluidos dentro del fin de semana. Al principio de cada año se fijará la alternancia en los fines de semana, teniendo en cuenta que, los que correspondan a la madre deberán coincidir con los fines de semana que no tenga guardia en su trabajo de supervisora de enfermería, a tal efecto la sra. Sandra cada final de año remitirá al Sr. Juan Pablo el calendario de guardias del año siguiente. -) un día intersemanal fijo, con pernocta en el domicilio paterno. A falta de acuerdo, este día será el miércoles. El padre llevará a los hijos al colegio a la mañana siguiente a dicho pernocta. Asimismo, si coincidiera con un día festivo el padre los recogerá y devolverá a los niños en el domicilio materno. -) vacaciones escolares de Navidad, pasarán la mitad con cada uno de los progenitores, alternando las respectivas mitades en años alternos. Asimismo, si coincidiera con un día festivo el padre los recogerá y devolverá a los niños en el domicilio materno. En defecto de acuerdo, la Sra. Sandra estará con sus hijos durante el primer periodo en los años impares y el Sr. Juan Pablo , en los años pares. -) Las vacaciones de Semana Santa, se dividirá en dos mitades, estableciéndose que el primer periodo comprenderá desde el primer día vacacional a las 19 horas, hasta el miércoles de Semana Santa a las 20 horas; iniciándose el segundo periodo a las 19 horas del miércoles de Semana Santa a las 20 horas y finalizando a las 20 horas del Lunes de Pascua. El padre recogerá y devolverá a los niños en el domicilio materno. En defecto de acuerdo, la Sra. Sandra estará con sus hijos durante el primer periodo en los años impares y el Sr. Juan Pablo , en los años pares. -) las vacaciones escolares de verano, el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos comunes durante 30 días, de los cuales al menos 15 días corresponderán al mes de agosto, estableciéndose que a falta de acuerdo el padre permanecerá con los menores durante los primeros 15 días de agosto en los años pares y la segunda quincena de dicho mes en los impares. El resto de los días se fijará mediante elección del padre en los años pares y de la madre en los impares. Se acuerda que los progenitores deberán notificarse mutuamente la elección de dicho periodo vacacional, con antelación suficiente antes de su inicio, que nunca será inferior a un mes. El padre recogerá y devolverá a los niños en el domicilio materno, siguiendo los mismos horarios establecidos en los periodos de Navidad y Semana Santa. 3ª) Por el capítulo de alimentos para los hijos D. Juan Pablo abonará al otro progenitor, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, 900 euros suma anualmente actualizada según las variaciones del Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Así como el 50% de los gastos extraordinarios, médico sanitarios y educacionales que precise los menores, siempre que medie acuerdo de las partes o en su defecto resolución judicial que los autorice. 4ª) Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN, Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de divorcio del primer orden jurisdiccional, ha sido recurrida en apelación por la parte demandada Doña Sandra .

En la formulación escrita de su recurso postula la recurrente las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber:

A) La constitución de una pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio ADRIÀ y MARINA de mayor entidad cuantitativa que la concedida en la sentencia apelada, y en concreto en la suma de mil trescientos euros mensuales, ó subsidiariamente en novecientos euros mensuales, ya establecidos en el proceso de separación consensuada, más las actualizaciones derivadas de la aplicación del Indice de Precios al Consumo desde el dictado de la sentencia de separación en fecha 21 de mayo de 2003 , que aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial, y; B) Se proceda a la declaración de si los gatos derivados de la actividad extraescolar de inglés de los hijos y de psicólogo de Adrià tienen o no la condición de gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- En el proceso anterior de separación matrimonial consensuada, que culminó por sentencia de 21 de mayo de 2003 , se aprobó Convenio regulador de las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, entre cuyas estipulaciones se contenía la de establecer en favor de los hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, una pensión alimenticia de novecientos euros mensuales, con más las actualizaciones derivadas de la aplicación de las variaciones del Indice de Precios al Consumo.

En el presente proceso de divorcio la parte accionante D. Juan Pablo , y en la formulación de su demanda, postula la constitución de una pensión de alimentos de seiscientos euros mensuales, en favor de los hijos del matrimonio, vistas sus actuales necesidades alimenticias y la capacidad económica de ambos progenitores.

Por su parte la demandada Doña Sandra adujo en la contestación a la demanda su oposición a la disminución de la pensión de alimentos de los hijos menores, deduciendo formal reconvención por la que entre otras pretensiones solicitaba se aumentase las pensiones de alimentos de los menores hasta la suma de seiscientos cincuenta euros mensuales para cada uno de ellos.

TERCERO.- La pretensión de aumento de la prestación alimenticia de los hijos del matrimonio, hasta la suma de mil trescientos euros mensuales ha de ser plenamente desatendida, desde el momento que no es de apreciar un incremento de las necesidades de los menores, encuadradas dentro del concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , desde la sentencia del proceso de separación, que aprobó el Convenio regulador de medidas.. Tal sentencia se dictó en fecha 21 de mayo de 2003 .

La capacidad económica del progenitor alimentante, que ha acatado el pronunciamiento de mantener la pensión de alimentos de los menores de la anterior causa de separación sin los incrementos derivados de la aplicación de Indice de Precios al Consumo, no se ha visto tampoco disminuida por el transcurso del tiempo desde el dictado de la sentencia de separación, como tampoco se constata un incremento de sus ingresos, que justifique el aumento de la prestación alimenticia en la suma solicitada por la demandada en su demanda reconvencional.

La valoración en conjunto de las pruebas practicadas en la primera instancia revela que el demandante, padre de los menores, presta sus servicios laborales en la entidad GRUPO KALISE MENORQUINA, S.A., en calidad de Jefe de Personal, recibiendo una retribución salarial del orden de dos mil novecientos euros mensuales netos, por quince mensualidades, además de un bonus variable según los objetivos conseguidos. También es preceptor de la renta arrendaticia derivada de inmueble de su propiedad, por un importe de novecientos euros mensuales. Tal inmueble fue adquirido por adjudicación en el momento de la separación, mientras que la demandada quedó con la titularidad dominical de otra finca urbana de San Cugat.

La compra de una nueva vivienda, tras la separación matrimonial, con constitución de una garantía hipotecaria que le supone una cuota mensual del 50% de la cuota del préstamo hipotecario, es decir la suma de 1.246,57 euros mensuales, y de otra hipoteca sobre la vivienda adjudicada tras la separación, por importe de 527,69 euros, son actos de decisión voluntaria del demandante, que no pueden perjudicar las pensiones alimenticias constituidas en el Convenio regulador de la separación, sobre todo cuando dispone de ingresos suficientes para satisfacer las pensiones de alimentos del Convenio regulador, con más las actualizaciones derivadas de las variaciones del Indice de Precios al Consumo. Por tales circunstancias no se ha dado lugar en la sentencia de primera instancia del proceso de divorcio, a la pretensión de disminución de su determinación cuantitativa.

Si bien ello es así, también es de apreciar la inconcurrencia de causa objetiva para dar lugar al incremento de las pensiones de alimentos peticionada por la contraparte, en cuantía de mil trescientos euros mensuales, cuando no se observa un aumento de las necesidades de los hijos tras la separación, que no se vea compensado con la actualización de las pensiones, y cuando no se infiere, de lo actuado, una mejora de la capacidad económica del alimentante.

Además es de señalar que la demandada principal, también actora por la reconvención deducida en la fase procesal de la contestación a la demanda, es supervisora de enfermería y recibe una retribución de dos mil cien euros mensuales. A parte de ello es Administradora de la empresa de decoración CERSIS GRUP, S.L., que cuenta con dos empleados, lo que facilitará la obtención de rendimientos de carácter económico, con los que colaborar también, junto a su salario de supervisora de enfermería, a las necesidades alimenticias de sus hijos, a las que viene obligada junto al progenitor, en base al carácter mancomunado del débito alimenticio, y en virtud de las prescripciones del artículo 264 del Código de Familia de Cataluña , teniéndose en cuenta proporcionalmente los medios económicos de cada uno de los progenitores obligados.

En su consecuencia si bien ha de desestimarse el aumento de la pensión de alimentos hasta la suma de mil trescientos euros mensuales, en favor de los hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, sí que procede acceder a tutelar jurisdiccionalmente la pretensión subsidiaria de la recurrente, en decir la de mantener la pensión de alimentos de la separación, fijada anteriormente en novecientos euros mensuales, más los incrementos derivados de la aplicación de las variaciones del índice de precios al consumo, desde la fecha de la sentencia del proceso de separación.

CUARTO.- La pretensión de que se aclare en sede del presente recurso de apelación, si la actividad extraescolar de inglés de los hijos y los gastos de psicólogo de Adrià, tienen o no el carácter de dispendios de naturaleza extraordinaria, debió de ser instada en la fase procedimental de la primera instancia, ante el órgano judicial que dictó la sentencia, y por el cauce de la aclaración de la misma del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante tal consideración procede entrar en el conocimiento de tal cuestión, ahora en la presente alzada, en aras de evitar controversias en fase de ejecución de la sentencia.

Las clases de inglés y los gastos de psicólogo de Adrià, ya se generaban antes del proceso de divorcio.

Tales dispendios no tienen en consecuencia la condición de gastos de carácter extraordinarios, dado faltar las notas de imprevisibilidad, y de no periodicidad, que son consustanciales a los de naturaleza extraordinaria, por lo cual han de incluirse en el concepto de la pensión de alimentos, como forma de atender las necesidades de formación o instrucción del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y de asistencia médica, que también señala tal precepto.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación, siquiera en parte, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de tal medio impugnatorio, y ello se declara así, tras ser examinado y observado el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña EULALIA RIGOL TRULLOLS, en nombre y representación de Doña Sandra , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, en fecha 17 de Enero de 2.007, en proceso contencioso de divorcio, número 693/2006, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de establecer la cuantía de la pensión de alimentos de los menores a cargo del progenitor no custodio, en la suma de novecientos euros mensuales de la causa de separación, con más los incrementos derivados de la aplicación de las variaciones del Indice de Precios al Consumo, desde la fecha del dictado de la sentencia de separación

Los gastos de inglés de los menores y de asistencia psicológica de Adrià, han de comprenderse dentro del concepto de pensión de alimentos y en consecuencia incluidos en la pensión de alimentos establecida.

En lo demás, confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.