Sentencia Civil Nº 22/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 537/2007 de 15 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ DISSET

Rotlle 537/07

Judici ordinari 538/06

Jutjat de 1a. Instància núm. 25 de Barcelona

S E N T È N C I A 22/08

Magistrats:

Il·lm. Sr. JOSÉ FRANCISCO VALLS GOMBAU

Il·lma. Sra. AMELIA MATEO MARCO

Il·lma. Sra. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Barcelona, 15 gener 2008

La Secció Dissetena de l'Audiència Provincial de Barcelona HA VIST en apel·lació les actuacions número 538/06,

seguides pels tràmits del judici ordinari en el Jutjat de 1a Instància núm. 25 de Barcelona a instàncies de Perelada Comercial,

SA contra Parmalat España, SA, que estan pendents de ser resoltes en virtut del recurs d'apel·lació interposat per la

demandada contra la sentència dictada el dia 26 de febrer del 2007 pel Jutjat de 1a. Instància.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la sentència objecte d'apel·lació és la següent: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Aizpún Sardá, en nombre y representación de "Perelada Comercial, S.A.", contra "Clesa, S.A.", debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a satisfacer a la parte actora la cantidad de tescientos treinta y tres mil ciento diecisiete euros, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y las costas causadas en esta instancia."

SEGON.- La demandada apel·là contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a Instància núm. 25 de Barcelona en base als arguments que consten en el seu escrit, del qual es va donar trasllat a la contrapart que s'hi va oposar. Prèvia la tramitació corresponent i trameses les actuacions a l'Audiència Provincial, es va assenyalar per a deliberació del Tribunal el dia 17 de desembre del 2007.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la magistrada Il·lma. Sra. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- El dia 16 de novembre de 1998, Parmalat Ibérica, SA i Pereleda Comercial, SA van firmar un contracte de concessió per Catalunya i Balears dels productes comercialitzats per Parmalat, llevat dels que expressament s'indicaren en el mateix document. De la concessió, quedaven exclosos els clients que s'indicaven a l'annex tercer, que ren grans cadenes d'àmbit estatal. Es va pactar per un termini de cinc anys prorrogable anualment i denunciable amb un preavís de seixanta dies.

En el pacte J es va preveure que en el cas que Parmalat Ibérica rescindís unilateralment el contracte o no el renovés després de cada un dels venciments, hauria de pagar a la concessionària, en concepte de indemnització, l'import relatiu a la facturació de l'exercici anterior de Parmalat Ibérica, SA a Perelada Comercial, SA".

El 23 de setembre del 2002, Clesa ( abans Parmalat Ibérica SA) va resoldre el contracte de concessió amb efectes a l'1 d'octubre. Ara, en aquest procediment Perelada Comercial SA reclama a Clesa, SA la indemnització prevista a la clàusula J . A aquesta pretensió s'oposa la demandada que considera justificada la resolució per trobar-se afectada la concessionària en pel supòsit D de la clàusula K. Prèviament invocà l'excepció de litispendència en relació a un expedient arbitral, i subsidiàriament la submissió a arbitratge. En relació al fons, invoca la nul·litat del pacte en el que s'empara la demandant i qüestiona el volum de facturació en base el qual aquella part xifra l'import de la indemnització que reclama.

Les excepcions de submissió a arbitratge i de litispendència, van ser desestimades en una interlocutòria dictada després de l'audiència prèvia. En sentència, es desestima íntegrament la demanda en considerar que la concessionària no es trobava en el supòsit invocat per la demandada per justificar la resolució sense indemnització i que no és nul·la la clàusula en què l'actora fonamenta la seva pretensió.

Recorre en apel·lació Clesa, SA, abans Parmalat Ibérica SA. Insisteix en les excepcions de litispendència i de submissió a arbitratge. Al·lega que la resolució del contracte estava plenament justificada pel cessament parcial de l'activitat per part de Perelada Comercial SA ( supòsit D del pacte K). La previsió de indemnització inclosa en el pacte J del contracte és nul·la i la facturació en base a la qual es reclama la indemnització, no ha quedat acreditada.

SEGON.- Les parts ara litigants van sotmetre la resolució de qualsevol divergència o discrepància que pogués sorgir en l'execució del contracte a arbitratge i en concret al Tribunal Arbitral de Barcelona ( pacte P) .

Perelada Comercial, SA va optar per plantejar la reclamació derivada de la resolució del contracte davant de la jurisdicció ordinària. Certament la demandada hauria pogut fer valer la submissió a arbitratge que van pactar, però seguint els tràmits que estableix la legislació processal. La submissió a arbitratge havia de plantejar-se per via de la declinatòria ( article 63 LEC ), i en el termini expressament marcat que en el procediment ordinari és el dels 10 primers dies del termini concedit per contestar la demanda ( article 64 LEC ). Parmalat no va plantejar la declinatòria. Va deixar transcórrer aquest termini i va contestar la demanda oposant una pretesa litispendència amb un expedient arbitral que aquesta litigant havia instat en el mes d'octubre del 2002 (f. 20) , que el Tribunal Arbitral de Barcelona havia acceptat ( f. 24) però que ja havia caducat perquè Parmalat ( Clesa, SA) no va suplir la negativa de Perelada Comercial de pagar la part que li corresponia com a provisió de fons, que era la única possibilitat que aquella tenia per evitar la caducitat de l'expedient tal i com li havia advertit el Tribunal Arbitral. En definitiva, l'expedient arbitral havia caducat ( article 21 del seu reglament ) i la submissió a arbitratge no va ser correctament plantejada per qui tenia interès en fer-la valer. En no haver plantejat la declinatòria, Clesa, SA es va sotmetre a la jurisdicció dels Tribunals ordinaris als quals havia acudit la concessionària després que Parmalat hagués deixat caducar l'expedient arbitral iniciat. El Jutjat ha resolt correctament les excepcions oposades i per tant la seva decisió no pot ser més que confirmada per aquest Tribunal.

TERCER.- El dia 23 de setembre del 2002, i sense respectar el termini de preavís pactat, Clesa va resoldre el contracte que el vinculava amb la concessionària des de 1998. Perelada li reclama una indemnització en una quantitat igual a la facturació de l'any anterior, pretensió a la que s'oposa la demandada per una doble raó que el Jutjat ha desestimat i en les quals la demandada insisteix en apel·lació.

La primera és la nul·litat de la clàusula J del contracte que en el seu dia van subscriure i que preveu aquesta indemnització a favor de la concessionària pel cas que Parmalat rescindís el contracte o no el renovés després de cada un dels venciments, és a dir, pel cas que aquella rescindís el contracte sense causa que ho justifiqués o que no el prorrogués després del termini pactat o al final de una pròrroga. Segons la demandada aquesta clàusula seria nul·la perquè, de fet el que fa és impedir-li poder resoldre el contracte o poder desvincular-se'n al finalitzar el seu termini.

L'argument de l'apel·lant no pot ser compartit per aquest Tribunal. Aquesta clàusula no privava a Parmalat de poder resoldre el contracte de concessió, l'únic que preveu són les conseqüències econòmiques d'aquesta decisió, com una forma de compensació econòmica al concessionari, de manera semblant a com la mateixa llei reguladora del contracte d'agència preveu per l'agent en cas de resolució del contracte, llevat que aquesta resolució es trobi justificada per un previ incompliment per part seva. Una previsió semblant és la que es va incloure en aquest contracte, sense que hi hagi cap indici que permeti pensar que no havia estat una previsió negociada sinó imposada per la concessionària. De fet, l'atorgament d'una indemnització a Perelada ja es va contemplar per part de Clesa quan l'any 2001, després de comprar Permalat, estava interessada en resoldre el contracte perquè volia substituir la xarxa de distribuïdors que tenia Parlamat per la que ella tenia pels productes Letona. Així ho ha explicat el Sr. Mariano que era el director de vendes de Parmalat Ibérica i que personalment es va encarregar de fer l'oferiment a la concessionària. En definitiva, amb aquesta clàusula no es priva a Clesa de la possibilitat de desvincular-se d'aquest contracte sinó que tan sols es preveuen les conseqüències econòmiques de la resolució unilateral.

QUART.- Parmalat podia resoldre el contracte en qualsevol moment i sense indemnitzar a la concessionària si aquesta es trobava en algun dels supòsits que es van preveure en el pacte K de l'esmentat contracte. La segona raó que al·lega la demandada per oposar-se a la reclamació de indemnització que exercita Perelada Comercial és precisament aquesta, és a dir que la decisió de resoldre el contracte estava justificada perquè la concessionària es trobava en un d'aquests supòsits, concretament, havia parcialment cessat de la seva activitat (supòsit d).

Realment, no és fàcil determinar quin és l'abast que s'ha volgut donar a aquest supòsit que invoca la demandada . El cessament total de l'activitat per la concessionària és clar, però el parcial, no. Es podria pensar que amb aquest "cessament parcial" de l'activitat es voldria fer referència a una reducció d'activitat que, lògicament, tindria una repercussió en el volum de facturació que fins llavors s'havia mantingut.

En el cas que s'examina, cap actuació de la concessionària havia afectat el volum de facturació. El que al·lega la demandada com argument per justificar aquest "cessament parcial de l'activitat" és que aquesta facturació estava en gran mesura concentrada en un sol client ( Caprabo) la qual cosa implicava que l'activitat de Perelada per aconseguir nous clients havia estat escassa, per no dir quasi bé nul·la. En definitiva, el que al·lega Clesa és que la concessionària no tenia actuació dirigida a aconseguir nous clients, sinó que s'havia conformat en tenir-se un de molt gran i uns quans ( pocs) de petits.

No sembla que aquesta situació pugui tenir cabuda dins dels concepte de " cessament parcial de l'activitat" com a causa justificativa de una resolució contractual. En primer lloc, perquè en el contracte no es va imposar a la concessionària l'obligació de incrementar, periòdicament, el nombre de clients al marge de la facturació total. I en segon lloc i fonamentalment, perquè no es poden deixar de banda les circumstàncies que s'han anat produint al llarg d'aquest període. Els productes Parmalat que distribuïa Perelada eren productes dels anomenats "delicatessen" que no tenen una àmplia sortida en el mercat. A més quedaven exclosos de la concessió concedida a la demandant un nombre de clients importants ( El Corte Inglés, Pryca, Continente, Alcampo, Eroski, Mercadona... annex 19) que imposaven la seva pròpia xarxa de distribució i que Parmalat directament els facturava. Alguns dels clients que tenia Perelada van ser absorbits per una d'aquestes grans cadenes ( el cas dels supermercats Super Stop i Supeco que van ser absorbits per Carrefour ) per tant van quedar automàticament fora d'aquesta concessió. El mateix estava a punt de passar amb Caprabo. L'expansió que en el darrer temps va portar a terme Caprabo, l'havia convertit en una gran cadena que ja excedia de l'àmbit purament català. La diversitat de interessos que va sorgir entre Clesa i Peralada davant la nova situació de Caprabo i la voluntat d'aquella de substituir la xarxa de distribució existent per la pròpia que tenia pels productes Letona, és el que va provocar el conflicte entre les dues contractants i que va concloure amb la resolució per part de Clesa emparant-se en un pretès "cessament parcial d'activitats" que fins aquell moment no s'havia plantejat.

Així, el que reflecteix la documentació aportada és que durant la primavera del 2002, Perelada havia mantingut converses amb Caprabo per poder arribar a un acord satisfactori per la prestació del servei que aquest client necessitava a nivell estatal. En una carta que el gerent comercial de la demandat envià al Sr. Mariano ( com ja s'ha dit, director comercial de vendes de Parmalat Ibérica) on li explicava els punts que interessava a Caprabo i a continuació demanava a Clesa la seva col·laboració en la prestació de serveis de pre-venda i logística fora de Catalunya i Balears ( que era el territori de la seva concessió) fins l'obertura de les plataformes logístiques que s'havien previst per un futur pròxim ( f. 33). La resposta de Clesa no va ser l'esperada per la concessionària. Per aquella, la venda de productes a Caprabo pels establiments situats fos dels territori de la concessió, no era una qüestió en la que havien de col·laborar sinó que eren operacions de les Perelada estava exclosa perquè estaven fora del seu àmbit territorial. A més Clesa aprofità l'avinentesa per formular a la concessionària la necessitat de replantejar el futur de d'operativa amb aquest client perquè ara ja no es podia plantejar com un client regional sinó estatal ( f. 34), com totes aquelles cadenes que havien quedat excloses de la concessió. Amb aquest plantejament que anunciava Clesa, la concessionària es quedava sense el seu millor client. No és estrany, per tant, que Perelada, si bé acceptava que la situació de Caprabo havia canviat, el que demanava és que, aquest replantejament, no s'efectués sense renegociar els termes del contracte ( f. 35). La resposta de Clesa fou la de resoldre el contracte invocant una clàusula de incompliment que fins aquell moment mai s'havia plantejat, tot el contrari . El Sr. Mariano ( director de vendes de la demandada fins el 2006), a l'acte del judici va explicar que Perelada Comercial treballava bé, que possiblement se li podia exigir que vengués més, però, segons la seva opinió, la concessionària s'ajustava a les possibilitats que hi havia en el mercat tenint en compte que els productes que distribuïa eren "productes delicatessen" i per tant de sortida restringida.

La documentació examinada i el testimoni del Sr. Mariano permeten excloure que el problema que va sorgir entre les ara litigants fos l'actuació com a concessionària de Perelada. El que realment els va separar van ser els nous interessos de la demandada des que, l'any 2001, va ser absorbida per Clesa, SA als quals es va afegir la nova realitat del major client de Perelada, Caprabo, que Clesa pretenia resoldre d'una manera que no resultava satisfactòria per la concessionària. Des del 2001 i durant el 2002 es van mantenir negociacions per resoldre el contracte amb Perelada i en aquestes negociacions hi va participar personalment el Sr. Mariano , per part de Clesa, segons ell mateix ha reconegut. Es volia aconseguirsegons ha explicat-- un acord econòmic amb Perelada per resoldre el contracte que els vinculava, però no es van posar d'acord amb la indemnització. Va ser en aquesta situació que Clesa va comunicar la seva decisió de resoldre el contracte invocant una causa que la prova practicada, permet apreciar com una simple aparença per intentar justificar la resolució i evitar així el pagament de la indemnització. Des del 2001 Perelada entregava a Clesa les comandes que rebia dels seus clients i era aquesta empresa qui , a través de la xarxa de distribució de Letona, els entregava el gènere que havien demanat. Des d'aquell moment, doncs, tenien absolut coneixement del nombre clients de Perelada, i sabent-ho, mai es va plantejar com una causa de "cessament parcial d'activitat" ni es va qüestionar la seva actuació. Invocada en aquest procediment, el que apareix, més aviat, és com una causa aparent buscada per justificar una resolució que s'ha produït només per una divergència de interessos entre els contractats i la impossibilitat d'arribar a un acord econòmic per vincular-se.

CINQUÈ.- La indemnització que es reclama és la que es correspon amb la facturació de l'exercici anterior ( 2001) tal i com es va pactar en el seu moment. Perelada Comercial la xifra en 333.117 ? i ho fonamenta en un informe de l'empresa Auditex, SL que ha estat ratificat i explicat pel seu emissor a l'acte del judici.

En aquest informe, el Sr. Agustín es limita a fer constar el volum de facturació de Perelada Comercial des de 1996 en un principi a Parmalat Ibérica i posteriorment a Clesa SA i Letona SA. L'informe és realment escarit però a l'acte del judici, el Sr. Agustín ha explicat que la seva relació amb Perelada no ha estat puntual per aquest judici sinó que és l'auditor de la societat i que coneix les dades que ha inclòs en el seu informe precisament per la seva actuació com auditor, i per tant les ha comprovat i confrontat.

Aquesta prova podria resultar insuficient si la demandada no tingués l'oportunitat de conèixer les dades que serveixen per quantificar la indemnització que es reclama, però en aquest cas no és així. Clesa, SA tenia totes les possibilitats i facilitats de poder rebatre, amb les dades i la documentació que té en poder seu, el volum de facturació que al·lega la demandant i presentar, en conseqüència, uns dades alternatives que desvirtuessin les presentades per Perelada. En primera instància el que pretenia és que d'aquesta facturació es deduís el saldo mig del que anomena "vendes històriques", pretensió que el Jutjat correctament ha desestimat atès que aquesta deducció no estava prevista en el contracte. Ara en apel· lació, insisteix en què el volum de la facturació no ha quedat acreditat amb la prova practicada, raonament que no pot prosperar a la vista de les explicacions donades pel perit i l'absència probatòria per part de l'ara apel·lant . Així, doncs, el recurs haurà de ser íntegrament desestimat.

SISÈ.- Les costes de l'apel·lació són a càrrec de l'apel·lant ( articles 394.1 i 398.1 de la Llei d'enjudiciament civil )

Fallo

Desestimar el recurs d'apel·lació interposat per Perelada Comercial SA contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 25 de Barcelona en data 26 de febrer del 2007 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions, CONFIRMAR aquesta resolució amb imposició a l'apel·lant de les costes de l'apel·lació.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ- En el dia d'avui, i un cop signada pels Magistrats que l'han dictat, es dóna a l'anterior sentència, la publicitat que ordenen la Constitució i les Lleis. En dono fe.