Sentencia Civil Nº 22/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 68/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00022/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN 68/2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ ANTONIO NODAL DE LA TORRE

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En MADRID, a dieciocho de enero de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 186/2004, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 68/2007, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Carmela ; y de otra, como demandado y hoy apelado D. David representado por el Procurador Sr. D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO; sobre responsabilidad médico estética.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, en fecha 19 de julio de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >Fallo: "Que estimando en parte la demanda presentada por DOÑA Carmela , contra DON David , debo condenar y condeno a este a que abone a l actora la cantidad de 15.000 euros. Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que ha comparecido en tiempo y forma la demandada y hoy apelada bajo la expresada representación.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 17 de enero del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

Segundo.- Por la representación procesal de Carmela , se impugna la sentencia dictada en primera instancia, y si bien se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, y como segundo motivo del recurso de apelación la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por entender que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, debe resolverse en primer lugar sobre este concreto motivo del recurso de apelación.

El derecho a la tutela judicial efectiva que se recoge en el artículo 24 de la Constitución Española incluye el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, alegándose la infracción de dicho derecho, porque a juicio de la parte ahora apelante en primera instancia, se inadmitió de forma indebida la remisión de un oficio al Ministerio de Educación y Ciencia, ante el resultado negativo del oficio remitido al Colegio de Médicos a fin de acreditar si el demandado era o no especialista en cirugía estética, así como el hecho de no haberse llevado a cabo la citación correcta de dos de los testigos por ella propuestos, a fin de acreditar por un lado la necesidad de una nueva intervención quirúrgica, y por otro lado los daños psicológicos sufridos por la actora; con independencia de la regularidad o no tanto de la denegación de la remisión de ese nuevo oficio, y de la citación de los testigos, sin perjuicio que con relación a estos últimos pudo solicitar en su caso su declaración como diligencias finales, no puede entenderse que se haya producido ningún tipo de indefensión, en la medida que el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular la practica de la prueba en segunda instancia, prevé que pueda solicitarse y practicarse en esta alzada las pruebas que hayan sido inadmitidas indebidamente o que admitidas no hayan podido practicarse en primera instancia, por causa no imputable a la parte, por lo que mal se puede entender que se haya cometido la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia, cuando la parte ahora apelante, pudo y no lo ha hecho, solicitar la practica de dichas pruebas si estimaba que eran pertinentes.

Tercero.- Con relación a la naturaleza jurídica de la relación que vincula al médico con el paciente, debe distinguirse aquellos casos a los que se refiere la sentencia de esta misma sección de 30-9-2004 "En orden a la relación jurídica del médico con el paciente, o el llamado contrato de servicios médicos, impone como regla general al médico o especialista una obligación, no resultados, es decir, de obtener la recuperación del paciente, una obligación de medios, prestar la asistencia médica con arreglo a la lex artis, debiendo el profesional médico utilizar de forma correcta los conocimientos técnicos en el tratamiento y diagnóstico de la enfermedad o el tratamiento curativo a que debe ser sometido el paciente; lo que implica, por un lado, que el médico o especialista tenga los conocimientos precisos de carácter técnico y científico, y por otro lado que se apliquen adecuadamente, siendo responsable el médico de los daños que se causen cuando incurra en dolo o negligencia a tenor del artículo 1101 del Código Civil EDL 1889/1 , o en negligencia sobre la base de lo establecido en el artículo 1902 del mismo texto legal. Estando descartada todo tipo de responsabilidad objetiva sin que opere en tales casos la inversión de la carga de la prueba, debiendo ser el actor el que acredite no sólo el resultado dañoso y la acción u omisión imprudente, sino también la existencia y el nexo causal entre el acto tachado de imprudente y el resultado dañoso, por lo que cuando no es posible establecer la relación de causalidad entre ambos elementos no existirá la obligación de resarcimiento; por el contrario, cuando se acredite la concurrencia de tales elementos, así como el nexo causal y que los daños causados provienen de los incumplimientos de los deberes del profesional sanitario, procede establecer esa responsabilidad como señala la sentencia del T.S. de 4 de marzo de 1993 EDJ 1993/2129 ". De aquellos otros en los que la finalidad de la intervención del profesional es la obtención de un resultado concreto, supuesto al que se refiere la STS de 26-4-2007 al señalar "Se está ante actuación profesional encuadrable en lo que suele denominarse medicina satisfactiva que, a diferencia de la curativa o asistencial - básicamente de medios-, lo que pretende es un resultado concreto y que el médico oferta al cliente, respondiendo la demanda de los mismos mas que a imperiosa necesidad de la salud del enfermo, a su voluntad de tratar una mejora corporal, estética o funcional del propio cuerpo, por lo que el resultado en la cirugía satisfactiva opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el facultativo, ya que su obtención es el principal cometido de la intervención y sin descartar los componentes aleatorios de riesgo que toda intervención médica puede llevar consigo.

En esta línea la jurisprudencia de esta Sala ha venido a declarar que en estos supuestos la relación participa en gran medida del arrendamiento de obra, pues sin perder por completo su identidad jurídica de arrendamiento de servicios, se aproxima a dicho arrendamiento al presentarse como protagonista el resultado a lograr, lo que propicia la exigencia de una mayor garantía en la consecución del mismo, pues si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para lograr la finalidad buscada (sentencia de 28 de junio de 1997 EDJ 1997/4831, que cita las de 21-3-1950 y 25-4-1994 EDJ 1994/3636, así como las de 11 de febrero de 1997 EDJ 1997/258 y más directamente la sentencia de 22-7-2003 EDJ 2003/80455, 21-10-2005 EDJ 2005/165831 y 4-10-2006 EDJ 2006/275326 )".

Partiendo de esta doctrina legal, y dado que las intervenciones llevadas a cabo una mamoplastía y una rinoplastia, que tenían un finalidad concreta cual era la mejora estética de la paciente, lo que se contrató fue por lo tanto, no los servicios del profesional médico, para que llevará a cabo su intervención con arreglo a la lex artis, sino un resultado concreto, cual era la mejora estética prevista.

Cuarto.- Partiendo de los hechos no discutidos en esta alzada, como son las dos intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo, y el resultado no satisfactorio de las mismas, y que se pone de relieve de forma especial, por el informe pericial realizado en los autos, así como las aclaraciones que el citado perito Dr. Jose Francisco realizó en el acto del juicio, debe llegarse a la misma conclusión que hace la sentencia ahora apelada, de que las intervenciones quirúrgicas no obtuvieron el resultado previsto por las partes, por lo que ha de entenderse que existió por lo tanto ese deber de resultado que fue lo contratado por las partes; del conjunto de las pruebas practicadas también ha quedado acreditado que una de las complicaciones más frecuentes que pueden surgir como consecuencia de la mamoplastía, es la contractura capsular, que consiste en la dureza y deformidad de la mama, como consecuencia de una retracción de la cápsula que rodea al implante; siendo también un hecho acreditado que la rinoplastía que se realizó tampoco tuvo el resultado esperado, si bien a tales efectos incidió el hecho de que la actora y ahora apelante había sido sometida hacía nueve años a otra rinoplastía anterior.

Debe también resaltarse que del conjunto de las pruebas practicadas, y especial de los historiales clínicos aportados a los autos, que si bien se procedió por la paciente a firmar los correspondientes modelos de consentimiento informado, y de forma especial con relación a los efectos y consecuencias que podían derivarse de la mamoplastia, en concreto se hacía constar, folio 99 vto.) que una de las posibles secuelas era la contractura capsular, tal información debe entenderse insuficiente, puesto que no costa, a pesar de firmar ese consentimiento informado, que esa información fuera completa y de forma especial, que la complicación que luego efectivamente se produjo, era frecuente en este tipo de intervenciones e imprevisible.

Partiendo por lo tanto de los hechos expuestos, y no haberse obtenido el resultado previsto en virtud del contrato, debe el demandado devolver el importe de los honorarios abonados por dichas intervenciones quirúrgicas por importe de 2.543 €; así como la cantidad que según el informe pericial, supondría obtener la reparación y los resultados estéticos previstos por las partes, por importe de 18.000 €.

Con relación al resto de las cantidades que se reclaman en la demanda, si bien el artículo 1101 del Código Civil , impone la obligación de proceder a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, no basta su mera alegación, siendo necesario la prueba de los mismos, y con relación a esta cuestión, la parte ahora apelante, no ha acreditado, que como consecuencia de la falta de resultado positivo de las intervenciones quirúrgicas realizadas se haya visto afectada por un lado en su actividad profesional, cuando no se aportan ningún documento posterior al año 2000, en el que se acredite que viniera desarrollando algún tipo de actividad de modelo o de actriz, cuando las intervenciones se llevaron a cabo en el año 2003, y cuando tampoco se ha acreditado que sufriera como consecuencia de ese resultado negativo algún tipo de secuela psicología; por lo tanto, solo puede incluirse como conceptos indemnizatorios la consecuencia de tener que someterse a una nueva intervención quirúrgica, que según los informes periciales puede servir para resolver los resultados de ambas intervenciones y el correspondiente postoperatorio, debiendo fijarse el importe de la indemnización por estos dos conceptos en 10.000 €.

Quinto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de enjuiciamiento civil no ha lugar hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Carmela , se revoca parcialmente la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de primera instancia nº 6 de Madrid el 19 de julio de 2006 , en el sentido de fijar el importe de la cantidad a abonar por D. David en la cantidad de 27 de febrero de 2006, en el único extremo de reducir el importe de la indemnización a 30.543 €, desestimándose el resto de los motivos del recurso de apelación.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia ni de las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.