Sentencia Civil Nº 22/2008, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 351/2007 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00022/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2007 0100371

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000351 /2007

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000191 /2005

RECURRENTE : MINISTERIO FISCAL, Jon , Rebeca

Procurador/a : , LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ , ANA PEREZ PUEBLA

Letrado/a : , , JOSE MARIA CASTILLA MARAÑON

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 22/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Mauricio Bujidos San Jose

IImos. Sres. Magistrados

D. Carlos Miguélez del Río

D. Ignacio J. Rafols Pérez

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En Palencia a veinticuatro de enero de dos mil ocho

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Verbal nº 191/2.005, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cervera de Pisuerga, en virtud de los recursos de los apelación contra el auto de fecha 15 de septiembre de 2.006, después aclarado y declarado sentencia por medio de auto de 5 de diciembre de 2.006, interpuestos por la Procuradora Sra. Fernández Ruiz en representación de Rebeca y por el Procurador Sr. Pérez Fernández en representación de Jon , y siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Cervera de Pisuerga se dictó auto el 15 de septiembre de 2.006 , después transformado en sentencia, en el Procedimiento de Juicio Verbal nº 191/2.005 sobre medidas paternofiliales, cuya parte dispositiva dice: " Dispongo la adopción de las siguientes medidas : 1.- Atribución a Rebeca de la guarda y custodia del hijo menor Serafin ; 2.- Establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, respecto del hijo Serafin de un fin de semana al mes, a disfrutar el último fin de semana de cada mes, salvo mejor acuerdo entre los progenitores. La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y cualesquiera otras que pudiese disfrutar el menor. Vacaciones de verano : un mes partido en periodos de 15 días. En cuanto a la elección de los periodos vacacionales, los años pares elegirá la madre y los impares el padre. Las entregas y recogidas de la visitas se llevarán a cabo en los locales que la Asociación APROME tiene habilitados a tales efectos en Burgos, sita en la Calle Aranda de Duero 3-1º. La visita mensual comenzará a las 19:00 horas del correspondiente viernes y finalizará a las 19:00 horas del domingo. Si el fin de semana que corresponda al padre tener a su hijo estuviese precedido, o al día siguiente fuese un día festivo, los derechos de visita comenzarán el inmediato anterior o finalizarán el día festivo a la hora referida; 3.- Las decisiones de importancia sobre el menor, escolarización de éste, cambio de matricula de uno a otro centro, decisiones sobre salud de éste deben adoptarse por ambos progenitores. La madre ha de poner en conocimiento del padre, en todo momento el domicilio del menor. Analógicamente, el padre deberá poner en conocimiento de la madre la residencia del menor durante las visitas. Ambos progenitores deben facilitar las comunicaciones por cualquier medio, postales, telegráficas entre el menor y aquel de los progenitores con quién el menor no se encuentre. En concreto y dado que la madre ostenta la guarda y custodia del menor, la madre debe facilitar un número de teléfono al padre para que éste pueda llamar al menor y tener conocimiento de su estado. Análogamente, el padre deberá facilitar a la madre un número de teléfono para análogos fines; 4.- Pensión alimenticia a cargo de Jon en cuantía de 200 euros mensuales. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta corriente designada por la esposa, y revisada anualmente según la variación de IPC. Los gastos extraordinarios que pudieran surgir con respecto a los hijos se asumirán por ambos conyuges. No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas". Tal resolución se aclaró por auto dictado el 5 de diciembre de 2.006 , en el sentido de que tal resolución tenía el carácter de sentencia y que el régimen de visitas comenzaría el sábado, tan pronto como sea la hora de apertura de APROME.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por ambas partes procesales.

CUARTO.- Admitidos a trámite los recursos de apelación interpuestos, se dio traslado a la parte apelada quien presentó escrito oponiéndose a lo pedido por la parte apelante.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal ha informado solicitando la desestimación de ambos recursos e impugnando la resolución recurrida al solicitar una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor del hijo de 240 euros mensuales.

SEXTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SÉPIMO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que nos ocupa trae causa de una relación sentimental mantenida entre ambas partes, es decir, Jon y Rebeca , de la que nació el día 21 de agosto de 2.003 un niño llamado Serafin .

Las partes muestran su disconformidad con la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, que acordó un régimen de visitas del padre Sr. Jon con su pequeño hijo Serafin y la correspondiente pensión de alimentos a favor de éste y con cargo al padre, al acordarse la guarda y custodia a favor de la madre.

Como quiera que tanto la madre como el padre del menor han formulado el correspondiente recurso de apelación, impugnando tambien el Ministerio Fiscal la resolución dictada en primera instancia, conviene su estudio por separado.

La defensa de Jon invoca como causas de impugnación la no valoración de las circunstancias personales que concurren en el caso concreto y la inadecuada valoración de la situación económica del recurrente.

El primero de los motivos hace referencia al régimen de visitas, alegando la parte apelante que no está de acuerdo con el fijado en la resolución recurrida por cuanto mientras que éste tiene su domicilio en Castellón, la madre de su hijo lo tiene actualmente en Burgos, solicitando por ello una ampliación del fin de semana que le corresponde estar y visitar a su hijo cuando caiga en día festivo el lunes, martes, jueves o viernes, de tal forma que el tiempo de visita se amplíe tambien a tales días festivos. Tal motivo de apelación no puede prosperar, compartiendo la Sala la decisión adoptada en la resolución recurrida, si bien no fundamentada y con una redacción que puede dar lugar a interpretaciones equívocas, en el sentido de que si el fin de semana que corresponda al padre y al hijo estar juntos y visitarse estuviese precedido de un día festivo ( viernes ) o el día siguiente al fin de semana fuese tambien festivo ( lunes ), el régimen de visitas comenzará el referido viernes festivo y finalizará el indicado lunes festivo a las mismas horas señaladas en la resolución recurrida. Esta sistema de visitas a las que tienen derecho el padre y el hijo se corresponde con el indicado por el Equipo Psicosocial del Juzgado Decano de esta ciudad y coincide con lo pactado parcialmente en su día por ambos progenitores en el convenio regulador suscrito el 25 de octubre de 2.005, pareciéndonos el más apropiado para los intereses afectivos y superiores del menor, en los términos que señala en art. 39.4 de la CE y los arts. 154 y siguientes del Cc , si tenemos en cuenta la poca edad de hijo de ambas partes, nacido en agosto de 2.003, que la madre y el niño residen en Burgos y el padre en Castellón y las tensas relaciones existentes entre los progenitores, lo que dificulta, como se indica en el referido informe psicosocial, el establecimiento de un régimen de visitas distinto y que el hijo menor necesitaría por su corta edad. Por su puesto con independencia de que si las circunstancias cambian y se hacen más favorables para los intereses afectivos del menor, las partes o el Ministerio Fiscal puedan proponer la modificación del régimen de visitas adoptado.

El segundo motivo que invoca la defensa del Sr. Jon hace referencia a la valoración inadecuada de su situación económica a la hora de fijar el lugar de recogida y entrega del menor, solicitando que en los puentes, en la semana de junio y en las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, la madre entregue al menor en el Centro de APROME de Burgos pero luego lo recoja o en el domicilio paterno o en el domicilio de su hermana Vanesa en Castellón o en el punto de encuentro familiar de Castellón . El recurso tampoco puede prosperar, compartiendo la Sala la decisión de la resolución recurrida en el sentido de que las entregas y recogidas de las visitas se realicen en la sede que la entidad APROME tiene habilitados en Burgos a tales efectos. Es cierto, no obstante, que el padre-apelante reside en Castellón y que la madre y el hijo viven en Burgos pero, no debemos olvidar, que cuando las partes firmaron el convenio regulador expresamente estipularon que las recogidas y entregas del niño se llevarían a cabo en el domicilio de la madre que entonces estaba ubicado en la localidad de Aguilar de Campoó ( Palencia ), sin que conste el cambio sustancial de circunstancias, y el hecho de que la madre que ejerce la guarda y custodia del hijo tiene unos ingresos reducidos, sobre 700 euros al mes según se dice en la resolución recurrida, con los que tiene que hacer frente a todos los gastos necesarios tanto de ella como de su hijo ( vivienda, vestido, alimentación, asistencia sanitaria, etc ), si bien con la ayuda de la pensión alimenticia a cargo del padre, por lo que parece justo que los gastos que se ocasionen por la entrega y recogida del menor corran a cargo de padre, cuyas circunstancias económicas se dirán luego.

SEGUNDO.- Entrando ya a conocer los motivos de impugnación contenidos en el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Rebeca , madre del menor, se solicita en primer lugar la nulidad de actuaciones desde el momento anterior a la vista con el argumento de que en el acto de la vista no se ratificó el informe psicosocial, tal como se había solicitado por esa parte. Desde luego, tiene razón la recurrente cuando alega que el personal técnico que elaboró el informe psicosicial no lo ratificó en el acto del juicio al no haber comparecido en los términos señalados en los arts. 346 y 347 de la LEC . Ahora bien, tal irregularidad procesal se ha subsanado en ésta segunda instancia, pues a petición de la parte recurrente se admitió como prueba y se practicó la ratificación del referido informe y las partes, en la vista correspondiente, pudieron ejercer en igualdad posición su derecho de defensa de forma contradictoria y pública y bajo la inmediación de este Tribunal, por lo que ninguna vulneración al derecho de defensa ni al derecho de justicia efectiva se ha producido de acuerdo con el art. 24 de la CE ni tampoco indefensión, entendida ésta un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (STC 89/1986 y 1986/89 ), no puede desconocerse que "no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos" (SSTC 367/1993 y 11/1999 ). En definitiva, en segunda instancia se subsanó el defecto procesal invocado de acuerdo con los arts. 11 de la LOPJ y 231 de la LEC, por lo que no procede estimar en esto el recurso interpuesto.

El segundo motivo de impugnación debe correr la misma suerte desestimatoria que el anterior, pues no se aprecia vulneración alguna sobre la valoración de la prueba pericia ni tampoco del art. 94 del Cc . En efecto, se dice por la parte recurrente que el Equipo Psicosocial dice que la entrega y recogida del menor se realice en la sede de APROME para, de esta forma, contar con la guía y el apoyo de los profesionales que allí trabajan, los cuales podrán velar por los intereses del menor, comunicando periódicamente al juzgado cómo evolucionan las visitas, no entendiendo porqué motivo el Órgano Judicial se aparta de tal criterio. La resolución recurrida desestima tal pretensión por no considerarlo necesario al encontrarnos ante unas medidas definitivas y no provisionales y por carecer de virtualidad. Pues bien, debemos recordar que el art. 348 L.E.C . establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" de lo que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que le ilustran sobre circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que ha obtenido el perito, si bien tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué incoherente e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen. Esta libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del T.S. en la de 28-11-92 , al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica (SSTS 30-5-90 y 25-12-91 ) y como estas reglas no están previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano (SSTS 9-2-87 y 19-12-90 ). Vistas así las cosas, no parece necesario la comunicación periódica al Juzgado por parte de APROME sobre la evolución de las visitas pues se trataría de acontecimientos futuros que la resolución recurrida no puede prever y que ninguna transcendencia podrían tener en el fallo de dicha resolución. Ahora bien, ello no obsta a que las partes puedan pedir la información oportuna a dicha entidad sobre como evolucionan las visitas y el cumplimiento de lo preceptuado en la sentencia dictada, a los efectos de poder solicitar en el futuro la posible modificación del régimen de visitas si ello fuera más favorable y conveniente para los intereses del menor.

Otros de los motivos de impugnación hace referencia a un supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba y violación de la jurisprudencia relativa al derecho de visitas y a la forma de realización de éstas. Este motivo tampoco puede prosperar, ya que si bien se dice por la recurrente que su hijo no ha tenido trata con el padre y que sería preciso un régimen progresivo de adaptación del menor a la figura del padre, no debemos olvidar que en el repetido informe del Equipo Psicosocial se dice con total claridad, y así lo manifestaron sus autores en el acto de la vista en esta segunda instancia, que no es necesario ningún periodo de adaptación para el ejercicio del derecho de visitas, que el padre es responsable y maduro, que el niño ha reaccionado bien al trato con el padre, que existen lazos afianzados entre el padre y su hijo y que es necesario para los intereses del niño su relación con el padre y con su familia. Si todos compartimos que los intereses del menor son los que deben prevalecer en este tipo de resoluciones, como señalan los arts. 39.4 de la CE y 154 y siguientes del Cc, resulta evidente, justo y conveniente para los intereses del hijo de ambas partes mantener los vínculos afectivos entre el padre y su hijo menor en los términos indicados en la resolución recurrida.

Por lo que se refiere al motivo de impugnación sobre la cuantía de la pensión de alimentos fijada para el hijo y con cargo al padre, determinada en la sentencia de primera instancia en la cantidad de 200 euros mensuales, solicita la apelante que se cuantifique en 400 euros mientras que, por su parte el Ministerio Fiscal, pretende que se determine en 240 euros mensuales . La pretensión ha de prosperar sólo parcialmente, pues si la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, art. 146 del Cc , nos parece algo insuficiente la cantidad de 200 euros mensuales fijada en la resolución que se recurre, tengamos en cuenta que, según consta en las actuaciones, el padre y obligado al pago de la prestación ha trabajado en varias empresas con diferentes salarios , constando en autos que en enero de 2.006 prestaba servicios para la entidad Tramacas SL y que percibía un salario líquido de 930,83 euros y que en la actualidad trabaja por cuenta de la entidad Interdés sin que consten sus ingresos e indicándose en la sentencia de primera instancia que dijo en el juicio que ganaba el salario mínimo interprofesional, pero debemos tener en cuenta que, además, trabaja como pinchadiscos cobrando en dinero negro, como tambien manifestó en el plenario, por lo tanto, parece justo y proporcional a su capacidad económica fijar el importe de la pensión de alimentos a favor de su hijo en la cantidad que ya las partes habían pactado en el convenio regulador citado, es decir, en 230 euros mensuales, con dicha cantidad y con la aportación de la madre las necesidades del hijo de ambas partes quedan suficientemente cubiertas en proporción a los ingresos económicos de los padres.

En último lugar la defensa de la Sra. Rebeca impugna el auto aclaratorio dictado en primera instancia el día 5 de diciembre por vulneración de los arts. 117,3 y 118 de la CE y por vulneración de los arts. 17, 18,2 y 267 de la LOPJ . Pues bien, en el auto dictado en las actuaciones el día 5 de diciembre de 2.006 se acordó aclarar el auto dictado en 15 de septiembre de 2.006 , en el sentido de que ésta resolución tenía el carácter de sentencia, acordándose tambien no haber lugar a la remisión de oficio a APROME a fin de que emitiera los informes solicitados y acordándose que el régimen de visitas comenzará el sábado tan pronto sea la hora de apertura de APROME. En el recurso se argumenta que tal resolución no subsanó error material alguno del auto dictado el 15 de septiembre de 2.006 , sino que modificó tal resolución en una parte de la misma que no complacía a la parte actora al señalar que el régimen de visitas comenzará el sábado tan pronto sea la hora de apertura de APROME, en vez de comenzar el viernes a las 19:00 horas como se decía en la resolución aclarada. Lo primero que debemos indicar es que frente a los autos que completen o se deniegue completar las resoluciones judiciales, no cabe interponer recurso alguno como indica el art. 215.4 de la LEC , sin perjuicio de los recursos que procedan contra la sentencia o el auto al que se refiera la solicitud y, en segundo lugar, que en el suplico de del recurso nada se pide sobre la referida resolución aclaratoria, pues sólo se solicita la determinación de un periodo transitorio de visitas de carácter progresivo y el establecimiento de una pensión de alimentos de 400 euros mensuales, por lo que nada podemos decidir al respecto de acuerdo con los arts. 216 y 218 de la LEC .

TERCERO.- Las costas causadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, visto el objeto de esta actuaciones y al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes quienes sólo han ejercido sus derechos en defensa e interés de su hijo menor, de acuerdo con el art. 397 de la L.E.C , en relación con el art. 394 de la misma norma jurídica.

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jon , y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rebeca y la impugnación formulada por el MINISTERIO FISCAL, y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Cervera de Pisuerga el día 15 de septiembre de 2.006, en el Juicio Verbal Nº 191/2.005, en el sentido de que fijamos la pensión que por alimentos debe abonar Jon a favor de su hijo menor en la cantidad de 230 euros mensuales, ratificando en todo lo demás la resolución recurrida.

Las costas causadas en esta instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada la anterior sentencia por el IImo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.