Sentencia Civil Nº 22/2008, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2008 de 01 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 22

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a uno de diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 19/08, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en autos de Juicio ordinario nº 502/06, rollo de apelación civil nº 27/07 sobre servidumbre de luces y vistas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela, siendo recurrente el demandante D. Andrés , representado ante esta Sala por la Procuradora Dª. Yolanda Apezteguía Elso y dirigido por el Letrado D. Luis Miguel Sesma Arellano, y recurridos los demandados D. Jorge y Dª. Lourdes , representados en este recurso por la Procuradora Dª. Elena Burguete Mira y dirigidos por el Letrado D. Francisco Jaime Arregui Cantone.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. D. Pedro Luis Arregui Salinas en nombre y representación de D. Andrés en la demanda de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tudela contra D. Jorge y Dª Lourdes , estableció en síntesis los siguientes hechos: el actor es propietario del solar sito en la localidad navarra de Corella conformado por dos fincas registrales sobre las que en su día y hasta su demolición se asentaban sendas viviendas. Los demandados, a su vez, son propietarios de la casa sita en el nº NUM000 de la calle del DIRECCION000 que colinda con el lateral posterior derecho y el fondo de la propiedad del actor. El matrimonio demandado han abierto en su vivienda sin conocimiento ni consentimiento del demandante tres ventanas, una en la planta primera y dos en la segunda, que toman luces y vistas directas sobre la pared posterior del predio del actor. De igual forma, ha levantado en la parte lateral posterior derecha del solar, sobre el rellano de una pequeña terraza sita en la planta primera, una pared que, desde su parte lateral izquierda, por sus características y altura, toma también luces y vistas directas sobre el predio del demandante. Por último, los demandados han abierto también, dentro de su predio, sobre la citada terraza unos amplios ventanales sin respetar distancia lateral u oblicua hacia la propiedad del actor. Se ha intentado llegar a un posible acuerdo con los demandados que no ha sido posible. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que, estimando integramente esta demanda, se recogan los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declare la inexistencia de servidumbre de luces y vistas, sobre la finca propiedad de mi conferente (sita al número NUM001 - NUM002 , de la calle del DIRECCION000 , de Corella), en favor de la finca de los demandados (sita al número NUM000 de la calle del DIRECCION000 , de Corella). 2º.- En consecuencia con el anterior pedimento, sean condenados los demandados: -a cerrar las tres ventanas abiertas sobre el fondo del solar del señor Andrés (una en planta primera y dos en planta segunda)., expresamente reflejadas en la fotografía aportada bajo doc. num. 7. - a levantar la parte lateral izquierda de la pared sita sobre el rellano o terraza de los demandados, expresamente consignada en la fotografia aportada bajo doc.núm. 11, a una altura tal de cuanto menos la practicada para el resto de la susodicha pared, de manera que se impida, desde ese rellano o terraza, la toma de luces y vistas sobre la finca del señor Andrés , -a retirar la ventana abierta en planta segunda, sobre el rellano citado en el punto anterior (parte superior derecha de la fotografía obrante bajo doc.núm 8) para situarla a distancia reglamentaría de 60 centímetros del predio de mi principal; o, en otro caso, a levantar pared que impida las tomas de luces y vistas oblicuas sobre el predio del actor a distancia inferior a la permitida.3º.- Y con expresa condena en costas de los demandados'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, compareció la Procuradora Sra, Dª Angela Arregui Álava en nombre y representación de D. Jorge y de Dª Lourdes , oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: lo que el demandante adquirió y así figura descrito en la escritura notarial aportada con la demanda fue la casa sita en el nº NUM001 de la calle del DIRECCION000 de Corella compuesta de planta baja y dos alturas. La única parcela de la que es propietario el actor es la superficie que quedó al descubierto una vez fue demolida dicha vivienda. Por ello, no queda acreditado que el terreno del que toman luces y vistas las ventanas de la edificación propiedad de los demandados haya sido adquirido y sea, por tanto, propiedad del actor. En la cédula parcelaria se pone de manifiesto que, entre la parcela de los demandados y la del actor hay un terreno que separa ambas propiedades y que no se encuentra incluido dentro de la parcela de éste, del que toman luces y vistas las ventanas de la casa de los demandados. Es falso que los demandados hayan abierto recientemente ventanas ya que éstas se encuentran abiertas hace más de 100 años, desde que se construyó la vivienda. Lo único que se hizo hace más de quince años fue unas pequeñas obras en las mismas debido a su antiguedad y mal estado de conservación sin que dichas ventanas se vieran alteradas sustancialmente ni en sus dimensiones ni en su forma tal y como se pone de manifiesto en la licencia municipal que en su día se solicitó para acometer las obras. En cuanto a la terraza, ésta también existía desde que se construyó la vivienda si bien de tamaño inferior a la actual, por lo que las vistas de esta terraza han existido desde que se construyó la casa. Por último, en lo que hace referencia a las ventanas que se encuentran justo encima de la terraza, éstas se construyeron como consecuencia del cierre de un balcón que había en ese mismo lugar y que disponía de las mismas vistas o incluso mayores que las que tienen actualmente esas ventanas. Resulta, por tanto, evidente que la función de esa porción de terreno a la que en un principio se ha aludido es la de dar luces, vistas y vertido de aguas pluviales a las casas que lo rodean. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- El Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Andrés contra D. Jorge y Dña. Lourdes por acción negatoria de servidumbre, imponiendo expresamente las costas del procedimiento a la actora'.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 20 de diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Desestimando, el recurso de apelación sostenido en la presente alzada por la Procuradora Sra. Yolanda Apezteguía Elso, en representación de D. Andrés frente a la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2006, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Tudela en autos de Juicio Ordinario nº 502/2006, debemos confirmar, la sentencia recurrida. Imponiendo al recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación'.

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandante, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a los los once siguientes motivos, los cinco primeros con fundamento en el párrafo 2º del art. 469.1 LEC y los seis últimos con fundamento en lo dispuesto en el párrafo 2º del apartado 3, en relación con el apartado 1 y nº 3 del apartado 2 del art. 477 LEC. Los motivos primero y segundo se basan en la vulneración por la sentencia recurrida de lo dispuesto en la regla 4ª del art. 209 , art. 218.1 y art. 406 de la LEC. El motivo tercero : en la infracción de lo preceptuado en la regla 3ª del art. 209 LEC en relación con el art. 218.2 y art. 317 , art. 318 y art. 319 del mismo texto legal. Los motivos cuarto y quinto en la infracción de lo dispuesto en la regla 3ª del art. 209 LEC en relación con el art. 218.2 y art. 319 , art. 326 y 376 del mismo texto legal. El motivo sexto : en la infracción al no haber sido correctamente aplicada de la Ley 347 en relación con las Leyes 355 y 568 del Fuero Nuevo. El séptimo : en la infracción de las Leyes 397 y 357 del Fuero Nuevo y doctrina jurisprudencial del TSJ de Navarra emanada en torno a los mismos. El motivo octavo: en el hecho de que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo como del TSJ de Navarra que establece que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario. El noveno: en la infracción por aplicación indebida de las Leyes 376 y 404 del Fuero Nuevo. El décimo: en la infracción por no aplicación de la doctrina emanada por el TSJ de Navarra en sentencia de fecha 20 de abril de 1994 respecto de la integración en nuestro Derecho Foral (Ley 403 del Fuero Nuevo ) de la denominada servidumbre oblicua de luces y vistas. Y el motivo undécimo: en la infracción por no aplicación de las Leyes 393 y 403 del Fuero Nuevo.

SEXTO.- Por auto de fecha 4 de julio de 2008 dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de las misma y admitir el recurso de casación interpuesto, así como los motivos en que éste se articula, excepto los motivos de casación sexto, octavo y décimo que se rechazan. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 1 de octubre de 2008 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 4 de noviembre de 2008 . .

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida y las premisas de hecho de su resolución.

El hoy recurrente, don Andrés , propietario del solar sito en los números NUM001 - NUM002 de la calle del DIRECCION000 , de Corella, en virtud de compraventa otorgada en 30 de abril de 1997, ejercitó en la demanda rectora del proceso promovido contra los hoy recurridos, don Jorge y doña Lourdes , dueños de la casa número NUM000 de la misma calle, colindante con la finca del actor, una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas por la que pedía se declarara la inexistencia de servidumbre sobre la finca de su propiedad en favor de la contigua de los demandados y se condenara a éstos a cerrar las tres ventanas abiertas sobre el fondo del solar del actor, a levantar la parte izquierda de la pared alzada sobre el rellano o terraza de la casa de los demandados dejándola a la misma altura del resto y a retirar la ventana abierta en la segunda planta sobre el citado rellano para situarla a la distancia reglamentaria de sesenta centímetros o a levantar pared que impida la toma de vistas oblicuas sobre el predio del actor.

Los demandados se opusieron a la pretensión actora instando su desestimación.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tudela dictó el 17 de noviembre de 2006 sentencia desestimatoria de la demanda que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra confirmó mediante la suya de 20 de diciembre de 2007 .

La sentencia de apelación, que aquí se recurre en casación y por infracción procesal, valorando la prueba practicada en autos, sienta sobre los hechos controvertidos las siguientes conclusiones de hecho:

1ª.- Sobre el terreno no edificado o espacio abierto al que se orientan los huecos y ventanas en litigio, la sentencia recurrida declara que existen elementos suficientes para entender que 'la superficie no construida en cuestión, en realidad siempre' -al menos desde el año 1900 en que existe constancia catastral de la existencia del inmueble de los demandados- 'se ha considerado como un espacio de uso común para las utilidades propias de las viviendas que allí afrontan', considerando por ello acorde al razonamiento jurídico la consideración de este elemento como 'patio de luces' o, en la terminología propia del Derecho civil foral navarro, 'belena o etxekoarte'.

2ª.- Sobre las tres ventanas directa o frontalmente orientadas a ese espacio, la sentencia de apelación, apreciando la documental obrante en autos y los testimonios prestados en el acto del juicio, considera, como la de primer grado, probado que han existido desde hace más de cuarenta años, a tenor del resultado de la prueba testifical, que da cuenta de su existencia desde siempre y, en todo caso, desde 1961, concluyendo en relación con la alegada ampliación de su tamaño, que 'ninguna justificación existe constatada acerca de una esencial modificación agravatoria del hueco de las ventanas, producido en el año 1992 o en cualquier otra fecha'.

3ª.- Sobre el rellano o terraza de la casa de los demandados, la sentencia de apelación, estima probada la ampliación de su superficie, pero también que la terraza 'existía con anterioridad a su ampliación', considerando asimismo probado que 'el tramo ampliado se cerró con un muro de mayor altura con la finalidad... de no dar lugar a vistas, pero conservando la parte que había inicialmente de terraza con vistas a la finca vecina en las mismas condiciones que existían con anterioridad', para concluir que, 'mediante la elevación del muro (en el tramo ampliado) con relación a la altura inferior de la terraza antiguamente existente, se ha yugulado cualquier posibilidad agravatoria del derecho real limitado'.

4ª.- Sobre el ventanal de la segunda planta situado sobre la terraza o azotea, la sentencia recurrida declara, respecto a su configuración, que 'no se trata de diversos ventanales', sino de 'una ventana y una puerta de acceso a una escalera metálica', que 'se colocaron en sustitución de un antiguo balcón', 'cuya potencialidad agravatoria, en cuanto signo aparente de servidumbre, respecto al inmueble propiedad del demandante, resulta conocidamente superior', teniendo en cuenta que el pretil del antiguo balcón estaba más próximo al espacio o terreno no edificado -calificado de patio de luces o belena- que el límite de la ventana de doble hoja existente en el lugar, por lo que tampoco existe 'ampliación agravatoria en perjuicio de la integridad demanial del inmueble' del actor.

El actor-apelante ha interpuesto frente a la sentencia de instancia recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, a través de once motivos, cinco por infracción procesal y seis de casación, de los que la Sala, mediante Auto de 4 de julio de 2008, admitió los cinco motivos de infracción procesal (1º a 5º del recurso) y tres de los de casación (7º, 9º y 11ª del recurso), rechazando los demás, por las razones de derecho que extensamente se desarrollaron en él.

SEGUNDO.- La pretendida incongruencia de la sentencia de instancia.

En los dos primeros motivos por infracción procesal se denuncia la infracción de los artículos 218.1 y 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Parten ambos motivos de que, frente a la pretensión actora declarativa de la inexistencia de servidumbre de luces y vistas, la parte demandada se limitó a interesar su desestimación, sin llegar a formular pretensión reconvencional alguna. A partir de esta premisa, considera el actor-recurrente incongruente la sentencia de instancia: a) cuando, no en su parte dispositiva, pero sí en su fundamentación jurídica, declara que el terreno no edificado inmediato a los huecos litigiosos constituye una belena, pese a que tal declaración no fue reconvencionalmente solicitada por la parte demandada; y b) cuando, constatada la alteración de la pretendida servidumbre por ampliación agravatoria de los signos que la constituían, se desestima la demanda, pese a que su mantenimiento, aunque fuera con la conformación, dimensiones y características originarias, no llegó tampoco a ser pedido en reconvención.

Ninguno de los dos motivos merece favorable acogida.

Con carácter preliminar, debe recordarse que, con arreglo a una constante y reiterada jurisprudencia (cfr. ss. 29 septiembre 2003, 22 diciembre 2006, 2 febrero, 26 abril y 12 junio 2007, del Tribunal Supremo y 11 marzo 1999 y 26 septiembre 2003 de este Tribunal Superior de Justicia ) las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias del demandado resuelven todas las cuestiones planteadas, por lo que no pueden ser tachadas de incongruentes, a menos que se hubieran pronunciado alterando la causa de pedir o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, transformando el problema litigioso, apreciando una excepción no alegada ni apreciable de oficio o sin consideración a la conformidad total o parcial del demandado con las peticiones de la demanda; salvedades que ni concurren, ni han sido invocadas, en el caso que se examina.

A ello han de agregarse, sin embargo, algunas puntualizaciones particulares para cada uno de los dos motivos formulados por incongruencia.

1. La apreciación de la existencia de una belena entre las casas de los litigantes.

Ejercitada una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas dirigida, entre otros propósitos, al cierre de las ventanas que posibilitaban su goce, la existencia de una belena en el espacio contiguo a que se hallan orientadas constituye en rigor un hecho impeditivo de la pretensión actora que puede válidamente oponerse -como en el caso de autos se hizo (FD III-2)- en la contestación a la demanda, sin necesidad de reconvención.

Como sucede con tantos otros hechos, la existencia de una belena puede ser un hecho constitutivo o impeditivo. La calificación según estas categorías no deja de tener un valor relativo, ya que un mismo hecho puede ser constitutivo, cuando se alega como presupuesto de la existencia del derecho reclamado, e impeditivo, cuando simplemente se opone al nacimiento o a la efectividad del derecho actuado. Su correcta catalogación no depende de su naturaleza, sino de la pretensión que fundamenta. La existencia de una belena es un hecho constitutivo de la pretensión dirigida al reconocimiento del derecho a la apertura y mantenimiento de huecos sin saledizos orientados a ella; pero también un hecho impeditivo de la pretensión enderezada a su clausura o reducción -como en este caso sucede-, perfectamente oponible a ella sin necesidad de formular reconvención.

En cualquier caso, la sentencia de instancia no funda la desestimación de la demanda sólo, ni principalmente siquiera, en la consideración como belena del espacio no construido inmediato a las ventanas y a la azotea en cuestión, sino en la antigüedad de estos signos, superior a los cuarenta años y en la adquisición por ellos, a través del instituto de la prescripción extraordinaria, del derecho de servidumbre de luces y vistas negado en la demanda; por lo que el hecho de que aquel espacio no constituyera belena o no pudiera considerarse -civil o procesalmente- tal, en nada modificaría el sentido del fallo recurrido.

2. La desestimación de la acción negatoria de una servidumbre agravada.

La desestimación de la demanda permite desde luego a los demandados seguir manteniendo con su actual conformación las ventanas y terraza que motivaban la acción negatoria de servidumbre ejercitada en ella. Tal mantenimiento es consecuencia natural de aquella desestimación, no exigiendo pues su efectividad pretensión reconvencional alguna de la parte demandada.

El recurso parece dar a entender que ante la constancia de una agravación de la servidumbre por la ampliación de las ventanas, la sentencia recurrida no podía permitir su mantenimiento, siquiera fuera en su originaria configuración, sin que éste le fuera pedido mediante reconvención. Pero, con tal planteamiento el motivo incurre en 'petición de principio', haciendo supuesto de la cuestión, pues la sentencia de instancia, lejos de tener por cierta aquella agravación, la rechaza categóricamente al declarar (FD 4º, párrs. segundo y quinto) que 'ninguna justificación existe constatada acerca de una modificación agravatoria del hueco de las ventanas'; que no existe ninguna modificación agravatoria 'en la ampliación de la terraza' porque 'con la elevación del muro... se ha yugulado cualquier posibilidad agravatoria', y que 'la ventana y puerta abiertas en la parte superior... sustituyen a un balcón cuya potencialidad agravatoria... resulta conocidamente superior'.

A lo expuesto ha de agregarse que, como declaró esta Sala en sentencia de 19 de septiembre de 1991 y ha reiterado en la más reciente de 14 de diciembre de 2007 , una eventual agravación de la servidumbre no autorizaría al propietario del predio gravado para negar la existencia de la carga o demandar su extinción, ni generaría otra acción en su favor, que la 'tendente al restablecimiento de la servidumbre a sus precisos términos y alcance', a que asimismo se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1979 y 31 de enero de 2008 ; acción que, contra lo que parece sostenerse en el recurso, ha de ejercitar en su caso el dueño del predio sirviente y no el del dominante, que ninguna coerción precisa para tal acomodación.

TERCERO.- La posibilidad de una 'belena' cerrada entre casas y su prueba en autos.

Los motivos tercero y cuarto por infracción procesal denuncian la vulneración de los artículos 218.2, 317, 318 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (motivo tercero ) y la de los artículos 218.2, 319, 326 y 376 del mismo texto legal (motivo cuarto ).

Ambos motivos incurren con su planteamiento en defectos de técnica casacional, al agrupar en ellos la infracción de distintas y heterogéneas normas legales que hubieran debido dar lugar a la formulación de otros tantos motivos separados (cfr. ss. 5 diciembre 2007 y 29 enero 2008, del Tribunal Supremo y 22 diciembre 2005 y 26 junio 2007, de este Tribunal Superior de Justicia ).

El apuntado defecto formal no alcanza sin embargo a enturbiar el sentido de la infracción legal denunciada y de la impugnación deducida por ella, al punto de justificar la desestimación de los motivos por causa de inadmisión. No obstante la procedencia de su análisis, debe advertirse, con carácter previo al examen de estos dos motivos, que no es la consideración como 'belena' del espacio no edificado situado entre las casas de los litigantes, sino la efectiva existencia de una servidumbre de luces y vistas adquirida por prescripción extraordinaria en beneficio de la casa de los demandados, la que en la sentencia recurrida sustenta la licitud de las ventanas y terraza cuyo cierre u obstrucción se pedía en la demanda, por lo que la calificación de aquel vano como 'belena' -que ciertamente permitiría la apertura y mantenimiento de huecos sin saledizos iure dominii y no iure servitutis, es decir, en ejercicio del derecho de propiedad, sin necesidad de ganar servidumbre- tiene en la sentencia recurrida un carácter meramente incidental, ex abundantia, sin relieve o trascendencia alguna en su parte dispositiva; y sabido es, por su reiteración en la doctrina jurisprudencial, que las consideraciones incidentales y los argumentos a mayor abundamiento, no determinantes del fallo, no son susceptibles de impugnación (ss. 5 noviembre 2007 y 31 enero 2008, del Tribunal Supremo y 25 noviembre 1999 y 6 abril 2002, de este Tribunal Superior de Justicia ).

Aunque la razón expuesta sería bastante para el rechazo de los dos motivos, el agotamiento de la respuesta judicial, en aras a la dispensación de la máxima tutela de los derechos actuados en juicio, aconseja agregar otras precisiones, aunque lo sean con el mismo carácter incidental que las consideraciones de la sentencia cuya impugnación las motivan.

Sostiene el recurrente en el cuarto motivo, de infracción procesal que, siendo definitorio de la belena un paso estrecho, callejón o pasadizo entre casas, el espacio en cuestión, cerrado e inaccesible desde la calle, según ha quedado acreditado por prueba documental y testifical, que ni el Ayuntamiento ni el catastro registran como belena, no reúne las características que permiten reputarlo tal; agregando en el motivo tercero, también por infracción procesal, que el cuestionamiento de la propiedad exclusiva del actor sobre aquel espacio desconoce el contenido de las escrituras de compraventa y de las cédulas parcelarias e informaciones catastrales aportadas a los autos, sin tener en cuenta la fuerza probatoria de la documental pública.

Aunque su probable procedencia de la voz francesa 'venelle', recibida como venela o benela y más tarde como velena o belena, refuerza la común designación con tal vocablo del estrecho callejón o pasadizo entre casas no unidas por pared medianera, muy habitual en los pequeños núcleos urbanos de la montaña, no es extraña la extensión del término también a patios interiores entre casas sin acceso directo desde la calle en otras zonas de nuestra geografía rural, tal como constata el Vocabulario navarro de Iribarren-Ollaquindia. Y es que lo esencial de la belena como 'pertenencia común' de dos o más inmuebles no es tanto su trazado cuanto su disposición en utilidad común de las casas contiguas, aunque entre los usos de que sea susceptible no se encuentre el paso entre ellas, cual sucede con los 'patios de luces' comunes o dos o más edificios.

Constatada aquella disposición, la ley 376 del Fuero Nuevo de Navarra presume comunes a las edificaciones tales vanos. Se trata, conforme a la previsión general de la ley 24 , de una presunción 'iuris tantum' susceptible de prueba en contrario; pero, frente a la incontestable realidad de un prolongado o arraigado aprovechamiento en común de las utilidades que le son propias, ha de tratarse de una prueba concluyente, para la que no se considera bastante la sola omisión de su enclave o la mención de la contigüidad de los inmuebles en los respectivos títulos de propiedad, ni su falta de constancia o reflejo en los registros públicos, particularmente en los catastrales, que no es extraño ignoren la existencia de estas 'pertenencias comunes' entre las parcelas a que sirven, integrando el área superficial que ocupan en la de las parcelas que las circundan o en algunas de éstas.

En el caso de autos, evidenciado el 'uso común' de este espacio, 'de siempre' (al menos -dice la sentencia recurrida- desde el año 1900 en que existe constancia catastral del inmueble de los demandados), al punto de ser -como señalan las dos sentencias de instancia- las ventanas orientadas a él las únicas con que cuenta la casa de los demandados, la consideración de este patio como 'belena' aparece corroborada por una elocuente realidad, manifestada en la configuración física de los edificios a lo largo de un dilatado lapso de tiempo, frente a la que carecen de relieve suficiente, por lo antes expuesto, los indicios derivados de la descripción catastral de las parcelas, la aparente inserción del espacio litigioso en los límites periféricos de la 172, bien que como 'solar' o espacio no incluido entre las 'unidades urbanas' que la integran, y la diferencia entre la superficie asignada en catastro a la parcela del actor y la de aquellas unidades, teniendo en cuenta que los libros catastrales carecen de eficacia jurídica civil para acreditar la propiedad, no pasando de constituir un mero o simple indicio -cfr. ss. 2 diciembre 1998 y 26 mayo 2000, del Tribunal Supremo y 17 marzo 1997 de este mismo Tribunal Superior-, que, como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1994 , no puede prevalecer sobre los datos físicos reales debidamente constatados, ni sobre la acertada valoración por la Audiencia de sus consecuencias.

Procede por lo expuesto desestimar los motivos tercero y cuarto del recurso que se examina.

CUARTO.- La ampliación de las ventanas, terraza y ventanal de la casa de los demandados.

Mediante el quinto motivo de infracción procesal denuncia el actor-recurrente la vulneración de los artículos 218.2, 319, 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El motivo sostiene en síntesis que la ampliación de las ventanas, de la terraza y del ventanal superior de la casa de los demandados es un hecho reconocido por éstos en acto de conciliación, acreditado por el tenor de la licencia municipal de obras y la instancia de solicitud de 1992, y no contradicho abiertamente por las testigos que depusieron en el juicio, por lo que una valoración lógica y conjunta de estas pruebas hubiera debido conducir a tener por cierto en la sentencia tal hecho, con efectos excluyentes del derecho de luces y vistas reconocido en ella, al no haberse llegado a consumar por los signos aparentes de servidumbre así modificados el plazo de la prescripción adquisitiva extraordinaria.

El motivo, que incurre en el mismo defecto de técnica casacional advertido en el examen de los dos anteriores, involucra también en su desarrollo cuestiones probatorias, de índole procesal, con otras sustantivas, derivadas de ellas, que en rigor exigían asimismo un tratamiento separado (ss. 21 diciembre 2007 y 20 febrero 2008, por todas, del Tribunal Supremo y 6 abril 1998, de este Tribunal Superior de Justicia ). Ello no es sin embargo óbice para el examen en este lugar de los aspectos procesales del motivo, al venir reiterados los sustantivos en un ulterior motivo de casación.

La sentencia recurrida, directamente y por expresa aceptación y asunción de los fundamentos jurídicos de la primer grado, tras valorar aisladamente y en su conjunto las manifestaciones vertidas por los demandados en acto de conciliación, el tenor de la licencia de obras de 1992 y de su solicitud, y las declaraciones en juicio de las testigos que depusieron en él, declara probado: a) que la 'terraza' fue en efecto agrandada hacia su frente, pero que el tramo ampliado se cerró con un muro de mayor altura con la finalidad de no dar lugar a vistas más amplias que las que aquélla proporcionaba en su originaria configuración; b) que el antiguo balcón de la segunda planta se sustituyó por un 'ventanal' corrido y una puerta de acceso a una escalera metálica, que remetía o retranqueaba respecto al patio el límite del balcón sustituido por el nuevo cerramiento acristalado, y c) que las 'tres ventanas' existentes en el mismo lugar al menos desde el año 1961, a que se remonta el conocimiento personal de las testigos, y presumiblemente desde siempre, por ser las únicas de la casa, no se ha probado hayan experimentado sensibles variaciones de tamaño, a falta de una precisa medición no realizada, ni menos que sean el resultado de la ampliación a 100 centímetros en cuadro de los huecos de 70 a que se aludía en la solicitud de la licencia municipal de obras.

Las únicas modificaciones sensibles y sustanciales que la sentencia de instancia tiene pues por ciertas son las de la terraza de la primera planta y el balcón de la segunda, aunque con la matización de que ninguna de ellas comporta una efectiva agravación del gravamen que representaban, por las razones que asimismo apunta (el recrecimiento de la pared de cierre de la superficie de terraza ampliada y el retranqueo del límite del ventanal sobre el del pretil del balcón sustituído). Respecto de las tres ventanas sueltas, la sentencia recurrida ni siquiera tiene por cierta y definitivamente probada 'una esencial modificación agravatoria'.

El motivo del recurso, que no justifica razonadamente el sentido en que se ha producido la infracción de cada uno de los preceptos legales invocados, con la salvedad del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entra en la valoración de la prueba documental y testifical practicada, para insistir en la probanza con ellas de la realidad de las modificaciones introducidas en la terraza, el ventanal superior y las tres ventanas. Como acaba de señalarse, la Sala de instancia ya reconoce sin duda la certeza de las sensibles alteraciones introducidas en la terraza y el ventanal, aunque no su incidencia agravatoria, por lo que el esfuerzo dialéctico desarrollado en el motivo acerca de la realidad de la modificación tan sólo tiene sentido en relación con las ventanas.

Sobre ellas, la sentencia de instancia no desconoce o pasa por alto, sino que tiene en cuenta (FFDD 2º y 4º), el tenor o contenido de las manifestaciones vertidas por los demandados en conciliación y las expresadas en la solicitud de la licencia de obras de 1992 acerca de su ampliación; pero lo hace, tomando junto a ellas en consideración que, según los testimonio recabados, las tres ventanas preexistían a la ejecución de las obras licenciadas; que -como dice la sentencia de primer grado, cuyos razonamientos acepta- no se acredita en autos que las obras hubieran llevado a cabo la efectiva ampliación a 100 centímetros en cuadro de huecos que sólo tenían 70, y que, en todo caso, a reserva de una medición no efectuada, las dos testigos deponentes en el juicio señalaron que las ventanas estaban ahí de toda la vida y, una de ellas, también, que sus dimensiones son más o menos las mismas, aunque acaso la de en medio pueda ser algo mayor.

Ha sido la valoración conjunta y crítica de estos resultados probatorios la que ha conducido a los juzgadores de instancia a la definitiva conclusión de que ninguna 'esencial modificación agravatoria del hueco de las ventanas' ha quedado constatada; conclusión de hecho que, a la vista de aquellos resultados, de ningún modo se revela arbitraria, caprichosa, ilógica, errónea o contraventora de norma alguna tasada de valoración de la prueba, únicos supuestos en los que la jurisprudencia admite su revisión casacional (ss. 21 diciembre 2007 y 11 febrero 2008, del Tribunal Supremo, 23 junio 2006 y 19 octubre 2008, de este Tribunal Superior ).

Conviene no obstante advertir sobre este particular que la sentencia recurrida no niega la realidad de cualquier modificación de las ventanas en litigio, sino sólo la de una 'esencial modificación agravatoria' del gravamen que representaban, compatible con una eventual y reducida ampliación de sus huecos, si se tiene en cuenta que, como este Tribunal Superior de Justicia declaró en sentencia de 19 de septiembre de 1991 , 'no toda innovación o reforma en el predio dominante, por el solo hecho de variar en alguna medida los signos aparentes de la servidumbre, supone necesariamente su agravación. Para que ésta se produzca es necesario que de la modificación se derive la adición de nuevas o más acusadas limitaciones a los derechos dominicales de la propiedad gravada o la acentuación de las incomodidades resultantes del ejercicio o aprovechamiento de la servidumbre por el titular, lo que, en el caso particular de las luces y vistas, dependerá no sólo del número de huecos y demás signos propios de este gravamen, sino también de la disposición, configuración, ubicación, orientación y tamaño de unos y otros en una global comparación de la situación actual y la preexistente'.

Volviendo ahora sobre las modificaciones reconocidas por la sentencia recurrida en la terraza de la primera planta, ampliada en su superficie útil, y en el balcón de la segunda, sustituido por ventanal con su cerramiento, la Sala de instancia niega entidad y alcance agravatorio a las innovaciones que representan; y lo hace con consideraciones de hecho que, además de no haber sido objeto de puntual y efectiva contradicción en el motivo que se examina, resultan -a juicio de este Tribunal- plenamente asumibles por su lógica y racionalidad: la elevación de la pared de cierre en la porción de la terraza ampliada mantiene inalteradas las luces y vistas que ésta proporcionaba en su originaria configuración y el cierre acristalado del balcón superior mediante su transformación en un ventanal, lejos de aumentar, mantiene, si no recorta, las luces y vistas que el balcón sustituido proporcionaba.

Como consecuencia de todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo de infracción procesal examinado.

QUINTO.- La adquisición del derecho de luces y vistas por prescripción extraordinaria.

A través del séptimo motivo, de casación, el recurso denuncia la infracción de las leyes 357 y 397 del Fuero Nuevo que, conforme a la exégesis de esta Sala, exigen para la apreciación de la usucapión extraordinaria la prueba plena de una posesión continuada que cumpla con certeza los cuarenta años o, lo que es igual, la de unos signos aparentes de servidumbre que acrediten tal antigüedad, razonando en el planteamiento subsidiario del motivo, el determinante de su admisión en el Auto de 4 de julio de 2008 , que los huecos en la conformación que presentan tras su modificación no la reúnen; que es incierta la situación real y antigüedad de los preexistentes y que la transformación operada en ellos impide su mantenimiento frente a la acción negatoria ejercitada sin una pretensión dirigida a él.

El motivo no merece favorable acogida.

La sentencia recurrida, directamente y por aceptación de los fundamentos de la de primer grado, tiene por probado que los huecos y demás elementos orientados al terreno descubierto situado entre casas existían ya en el año 1961, a que se remonta el conocimiento personal de las testigos que aseveraron su existencia, e incluso desde 'siempre', teniendo en cuenta que las ventanas en cuestión han sido las únicas con que ha contado la casa y que el patio de luces sobre el que se proyectan siempre -o en todo caso desde el año 1900- ha prestado a las viviendas que afrontan a él las utilidades propias de un 'espacio de uso común'.

La continuada obtención de luces y vistas a través de los referidos elementos y a lo largo de más de cuarenta años es pues un hecho que la sentencia de instancia declara concluyentemente probado, constituyendo el ejercicio continuo del derecho de que son signo aparente durante el lapso de tiempo requerido por la ley la premisa fáctica en que funda la efectiva adquisición de la servidumbre negada en la demanda.

Y la servidumbre no se gana por usucapión 'para' los huecos, sino para la finca favorecida por sus utilidades, aunque lo sea 'por' -a partir o a través- de los huecos que las han proporcionado. En tanto los huecos hayan sido, sean y continúen siendo, signo aparente de servidumbre de luces y vistas, habilitante de su ejercicio, su existencia es computable a los efectos de la prescripción adquisitiva del derecho, sin que las meras o simples modificaciones materiales introducidas en su fisonomía o configuración a lo largo del tiempo, manteniendo -no obstante la alteración- la apariencia del signo de servidumbre, originen el cese y la interrupción en la posesión ad usucapionem del derecho, con la consiguiente pérdida del tiempo invertido en ella. Así pues, en tanto sean signo aparente de la servidumbre, computa para su usucapión todo el tiempo de vida de los huecos en sus sucesivas conformaciones.

Ciertamente, a tenor del artículo 547 del Código civil , de aplicación supletoria, 'la forma de prestar la servidumbre puede prescribirse como la servidumbre misma y de la misma manera'. Una modificación material de los signos aparentes que representara una sensible acentuación de las limitaciones e incomodidades soportados por el predio vecino, y supusiera por tal causa, una agravación de la servidumbre en curso de adquisición por usucapión (que es la hipótesis planteada en el recurso), permitiría desde luego ganar la forma agravada de prestación de la servidumbre, si en su ejercicio llegara a cumplirse el plazo legal de la usucapión. Mas, si éste no llegara a cumplirse en su totalidad (que es asimismo la hipótesis planteada en el recurso), la interrupción operada impediría tener por adquiridas por usucapión las facultades derivadas de esta última forma de prestación de la servidumbre, pero no computar el tiempo de ejercicio de la misma en el plazo de usucapión de la servidumbre en su forma originaria, anterior a la modificación agravatoria de los signos.

Como se adelantó en el segundo fundamento jurídico de la sentencia, con cita de doctrina jurisprudencial, una modificación agravatoria de la servidumbre no consolidada por la usucapión no legitima al propietario del predio gravado para negar la existencia de la servidumbre, sino sólo para ejercitar la acción encaminada al restablecimiento de la misma a sus precisos términos y alcance, esto es, a la forma de prestación y ejercicio amparada por el título de su adquisición o la usucapión, que el actor no ha hecho valer, ni siquiera en forma subsidiaria, en los presentes autos.

Debe no obstante apuntarse para agotar la respuesta al motivo examinado que, aunque lo hubiera hecho o tal pretensión hubiera de entenderse implícita en la demanda, tampoco podría darse lugar a ella, al haber pasado incólume a esta casación la negación por la sentencia recurrida de trascendencia agravatoria a las modificaciones introducidas en la terraza y el balcón superior y la de la realidad de una esencial modificación agravatoria del hueco de las tres ventanas en cuestión.

En su consecuencia, procede la desestimación del motivo examinado.

SEXTO.- La calificación jurídica del patio o terreno no edificado como 'belena'

En el noveno motivo del recurso, de casación, denuncia el actor recurrente la infracción de las leyes 376 y 404 del Fuero Nuevo de Navarra. En su desarrollo, censura a la sentencia recurrida haber aceptado apriorísticamente la existencia de una belena sin haber concretado previamente la concurrencia o no de las características propias de esta figura, para reiterar seguidamente la tesis defendida en la justificación argumental del motivo cuarto, por infracción procesal, de que el espacio en controversia no reúne las características definitorias de la belena.

El motivo de casación no puede dejar de seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriormente examinados.

Es en primer término rechazable por inexacta la afirmación de partida contenida en él. La sentencia de instancia asume la calificación como 'belena' del espacio sobre el que se proyectan los huecos litigiosos a partir de su ubicación, configuración y circunstancias, teniendo en cuenta que 'la superficie no construida en cuestión, en realidad 'siempre' -al menos desde que existe constancia catastral del inmueble ahora propiedad de los demandados, es decir, en el año 1900- se ha considerado como un 'espacio de uso común' para las utilidades propias de las viviendas que allí afrontan, tales como vertidos de aguas y recepción de luces', predicables de un 'patio de luces'. Sólo a partir de esta constatación, estima adecuada su calificación como 'belena', voz que -como se ha puesto de relieve en el examen del motivo cuarto del recurso, por infracción procesal- no sólo se utiliza para designar, principalmente en la montaña, el callejón entre casas no unidas por pared medianera, sino también para identificar en otras zonas de nuestra geografía los patios interiores entre casas dispuestos en utilidad común de dos o más de ellas, aun sin acceso directo desde la calle.

En el fundamento de derecho tercero de esta sentencia se ha abundado sobre la corrección de esta calificación jurídica, no obstante la información catastral relativa a la superficie y delimitación de las parcelas en litigio; procediendo remitirse nuevamente aquí a las consideraciones que en él se efectuaban, en evitación de inútiles repeticiones.

Debe, no obstante, recordarse que el reconocimiento de la belena, justificativa iure dominii de la apertura a ella de huecos sin saledizos de cualquier tamaño (ley 404 Fuero Nuevo ), tiene en la sentencia de instancia un carácter meramente incidental o secundario, al descansar fundamentalmente o de manera principal la desestimación de la demanda en la adquisición por prescripción del derecho de luces y vistas negado en ella.

SEPTIMO.- El carácter subordinado del último motivo de casación.

El undécimo y último motivo, de casación, se formula con carácter 'netamente subsidiario', para el supuesto de no estimarse constituido el derecho de servidumbre, al haberse negado en los fundamentos de la sentencia de primer grado, que la de apelación acepta, la existencia de perturbación o perjuicio para el predio del actor derivado de los huecos en cuestión.

Mantenida sin embargo incólume en esta resolución la existencia del derecho de servidumbre legitimadora de las luces y vistas que estos huecos proporcionan, carece de sentido entrar a examinar las limitaciones y condicionamientos que su apertura origina a la finca que la soporta.

OCTAVO.- Las costas del recurso de casación y de infracción procesal.

Siendo la sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, procede imponer al recurrente las costas de la casación e infracción procesal, en aplicación del principio del vencimiento objetivo que rige en la materia conforme al artículo 398.1, en relación con el 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de casación y por infracción procesal interpuesto por la Procuradora doña Yolanda Apezteguía Elso, en nombre y representación del demandante don Andrés .

2º.- Declarar no haber lugar a la casación de la sentencia dictada en grado de apelación el 20 de diciembre de 2007 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio ordinario número 502/2006 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tudela .

3º.- Imponer las costas de esta casación a la parte recurrente.

4º.- Devolver las actuaciones originales a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia con certificación de esta resolución.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta su sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.

DILIGENCIA.- Pamplona a uno de diciembre de dos mil ocho. La pongo yo la Secretaria de Sala para hacer saber a las partes que contra la anterior resolución no cabe recurso alguno. Doy fe.