Sentencia Civil Nº 22/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 296/2008 de 23 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00022/2009

SENTENCIA Nº 22/09

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintitrés de enero de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 117/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de OVIEDO, Rollo 296/2008, entre partes, como Apelante Dª. Marina representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARGARITA ROZA MIER, y bajo la dirección letrada de D. DIEGO CUEVA DIAZ, y como Apelado D. Andrés representado por el Procurador de los Tribunales D. PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ, y bajo la dirección letrada de D. IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ; y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primea Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 26 de junio de 2.008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña Marina contra D. Andrés , declarar y declaro la disolución por causa de Divorcio del matrimonio contraído por las partes el día 5 de mayo de 2001 con todos los efectos legales inherentes a la misma y la adopción de las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye a Dña. Marina la guarda y custodia del hijo común del matrimonio, Luciano .- 2º.- Se fija como derecho de visitas a favor de D. Andrés sobre su hijo Luciano , en defecto de otro acuerdo de las partes, el siguiente: los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, más los miércoles desde la salida del colegio del menor hasta las 21 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de verano, semana santa y navidad, correspondiendo la elección de los períodos, a la madre en los años pares y al padre en los años impares, y debiendo ser recogido y reintegrado el menor en el domicilio materno.- 3º.- Se atribuye a la esposa y al hijo del matrimonio, el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Colloto y de los bienes y objetos del ajuar que continúen en éste, pudiendo el otro cónyuge retirar del mismo los objetos de uso personal y exclusiva pertenencia.- 4º.- D. Andrés deberá abonar a en concepto de alimentos a favor de su hijo, la suma de trescientos cincuenta euros mensuales (350 €), cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, durante los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe, y que será actualizable anualmente conforme al IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios que su cuidado o educación genere.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas. ".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2.008, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que plantea la representación de Dª Marina se limita a la cantidad fijada en concepto de alimentos a cargo de D. Andrés , que la sentencia establece en 350 euros mensuales con incremento anual conforme al Índice de Precios al Consumo. En el escrito de anuncio y preparación del recurso (folio 285) puede leerse que el extremo que se impugna es "haber acogido como cuantía de la pensión de alimentos la cantidad de 350 euros mensuales y no la cantidad solicitada de 600 euros mensuales". Sin embargo, en el de interposición (folios 298 a 305) la pretensión es que se acuerde en 700 euros al mes, lo que coincide con la petición en la demanda (folio 7).

SEGUNDO.- Una primera cuestión procesal es la relativa a la discordancia entre la cantidad pretendida en la preparación del recurso y la que se solicita en la interposición, porque de acuerdo con el art. 457. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) la delimitación en el primer escrito de los pronunciamientos que se impugnan condicionan el contenido del segundo; en el caso en cuestión al pedirse inicialmente unos alimentos de 600 euros mensuales, la conversión en 700 al interponerse el recurso podría entenderse inasumible para quienes deben resolver. Ahora bien, cuando se comprueba que lo que se pidió en la demanda coincide con esta última cifra y que en la preparación del recurso se menciona la "cantidad solicitada" como aquella en la que se va a insistir, puede concluirse como error mecanográfico tal reducción, por lo que es posible entender que pronunciamiento impugnado es la reducción de los alimentos y la pretensión de la apelación es insistir en lo pedido inicialmente.

TERCERO.- El recurso se detiene en las situaciones económicas de los dos litigantes y en las necesidades del menor, discutiendo la realidad de lo que la sentencia expone en cuanto a ingresos de D. Andrés y exigencias económicas del hijo de ambos.

Los ingresos mensuales del reseñado son los que figuran en el fundamento quinto, párrafo segundo, es decir una cantidad prorrateada de 3.743?98 euros, al considerarse la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2006, en donde constan unos rendimientos de 44.927?85 euros. Por su parte, los ingresos de Dª Marina ascienden a 1.500 euros mensuales, a los que deberán añadirse dos pagas extraordinarias al año, como funcionaria autonómica interina.

Se critica en el recurso que no se hayan tenido en cuenta otros ingresos del obligado al pago que provienen de una empresa, Transportes Frigoríficos Sandoval SL, perteneciente a la familia del apelado, así como de una comunidad de bienes también constituida por él y su hermano, denominada DIRECCION000 CB. Lo cierto es que los ingresos tenidos en cuenta en la sentencia que se impugna valora, al menos en parte, el resultado de su actividad en la sociedad de responsabilidad limitada. Por otra parte, no puede olvidarse que de la documental que figura en el procedimiento en el trimestre de enero a marzo de 2008 la sociedad aparece con saldo negativo (folio 213) y que, en cualquier caso no puede concluirse que por el hecho de existir una mercantil tan solo se produzcan ingresos, pues los gastos de mantenimiento han de ser tenidos en cuenta a la hora de computar los reales beneficios.

A este conjunto de circunstancias debe añadirse que quien tiene a su cargo el pago de la pensión asumió la amortización de lo que resta de la hipoteca de aquella vivienda, que por escritura de 28-12-2007 (folios 49 a 55) donó a Dª Marina , fecha ésta en la que también acordaron mediante capitulaciones matrimoniales la disolución de la comunidad haciéndose las correspondientes adjudicaciones de una pluralidad de bienes inmuebles (folios 13 a 48).

Por último, el hecho de no haber solicitado la actora pensión compensatoria es un acto propio, y pese a que haya manifestado en su demanda que no se pide "aunque la ruptura matrimonial a mi representada le produce un evidente perjuicio económico", se trata de una decisión personal que no puede tratar de compensarse mediante un aumento de la pensión alimenticia que tiene dimensión distinta y circunstancias a considerar evidentemente diferentes.

Tales datos determinan que un porcentaje como el establecido para alimentos del hijo habido en el matrimonio que no alcanza siquiera al 10% de las percepciones del obligado se presente como excesivamente escueto, y aconseja su elevación hasta 600 euros mensuales con el mismo mecanismo revisor anual, una vez tenido en cuenta que la guarda y cuidado del menor por la madre forma parte de su contribución que ha de considerarse también en su dimensión económica, al tiempo que el hecho de ser la madre trabajadora por cuenta ajena determina que sea precisa una tercera persona para ocuparse del menor en periodos de tiempo coincidentes con vacaciones escolares o situaciones excepcionales como enfermedades del menor, etcétera.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso determina no se haga declaración sobre lasa costas causadas, con aplicación del art. 398 LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Con parcial estimación del recurso presentado por la representación de Dª Marina frente a la sentencia dictada en procedimiento de divorcio nº 117/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo , debemos dictar otra por la que, confirmando los restantes pronunciamientos, fijamos la pensión alimenticia a cargo de D. Andrés en cuantía de SEISCIENTOS euros mensuales (600), con el mismo sistema de revisión establecido en la sentencia de instancia. No se hace declaración sobre costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.