Sentencia Civil Nº 22/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 191/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 191/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0000964

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000191/2009-

Dimana del Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso Nº 000061/2008

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS CIVILES

Apelante/s: Enrique

Procurador/es: LUIS M. GONZALEZ LUCAS

Letrado/s: JOSE MANUEL ORTUÑO CARBONELL

Apelado/s: Apolonia

Procurador/es : CARLOS ROGER BELLI

Letrado/s: JOSE SORIANO GIL

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintiuno de enero de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000022/2010

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Enrique , representada por el Procurador Sr. GONZALEZ LUCAS, LUIS M. y asistida por el Ldo. Sr. ORTUÑO CARBONELL, JOSE MANUEL, frente a la parte apelada Dª. Apolonia , representada por el Procurador Sr. ROGER BELLI, CARLOS y asistida por el Ldo. Sr. SORIANO GIL, JOSE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS CIVILES, habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 000061/2008 se dictó en fecha 03-11-2008 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. MARIA JOSE CARBONELL ARBONA, Procurador de los Tribunales y de D. Enrique , contra Dña. Apolonia , debo acordar y acuerdo:

PRIMERO.- Atribuir a Doña. Apolonia la guarda y custodia del hijo menor, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. El padre podrá tenerlo en su compañía durante los fines de semana alternos desde las 17.30 horas del viernes hasta las 19:30 horas del domingo, debiendo recoger y devolver al hijo menor en domicilio materno, un familiar de confianza del padre, en concreto la abuela paterna. Las vacaciones escolares de verano, navidad y semana santa serán por mitad, correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los años impares en caso de desacuerdo.

SEGUNDO.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio y ajuar que ha venido siendo conyugal, a la madre, conjuntamente con su hijo.

TERCERO.- El demandado deberá abonar una pensión alimenticia a favor de su hijos menores, de 300 € mensuales, suma pagadera por meses anticipados, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la c/c designada al efecto por la madre, actualizable anualmente conforme al I.P.C. establecido por el I.N.E. u Organismo que le sustituya, debiendo sufragar las partes, por mitad, los gastos extraordinarios derivados del desarrollo del menor. Los gasto extraordinarios serían atendido por mitad. Los gravámenes o hipotecas que existan sobre los bienes comunes de las partes, deberán ser satisfechos conforme a su título constitutivo.

CUARTO.- No haber méritos para la imposición de las costas procesales a las partes.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Enrique , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000191/2009 señalándose para votación y fallo el día 20-01-2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugnan por el apelante Sr. Enrique , las medidas económicas señaladas en la sentencia de instancia, y que fijaban a favor de su hijo menor una pensión por alimentos de 300 euros mensuales, considerando la misma excesiva y ello en base a la alegación de no tener trabajo y estar desempleado en el momento actual.

Por lo que se refiere al motivo del recurso, la determinación de la cuantía de los alimentos, que ha de ser proporcional al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe a tenor del artículo 146 del Código Civil , bajo el criterio fundamental del "favor filli". A efectos de la fijación de los alimentos, lo que el citado artículo tiene en cuenta no solo es el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, (en este caso un menor nacido en el año 2004), puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, relación de proporcionalidad que en todo caso queda fijada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos). Dicha necesidad del alimentista viene fijada jurisprudencialmente como el "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

A la hora de examinar la impugnación a la obligación alimenticia impuesta en sentencia, y que es recurrida por excesiva por el apelante, hemos de tener en cuenta la determinación de los ingresos del mismo y en este sentido es relevante el hecho de que el Sr. Enrique actualmente se encuentra en situación de desempleo laboral (folio 218) desde el 26 de diciembre de 2008, sin que se haya acreditado que perciba ninguna otra remuneración por ningún concepto, si bien la cuantía de las cantidades percibidas no justifican en absoluto la cantidad solicitada por la apelante como pensión por alimentos a su hijo. Por ello, debe fijarse una cuantía de 180 euros que este Tribunal viene entendiendo como mínimo vital, y en consecuencia procede la estimación parcial del recurso planteado.

TERCERO.- En atención a los razonamientos expuestos, procede la estimación parcial del presente recurso y en consecuencia no procede pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo prevenido en el art. 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Enrique , representado por el Procurador Sr. González Lucas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer número 1 de Elche, con fecha 3 de noviembre de 2008, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el único pronunciamiento de fijar como pensión por alimentos a favor de su hijo Roberto Alejandro la suma de 180 euros mensuales con el mismo régimen de actualización y pago, y sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.