Sentencia Civil Nº 22/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 484/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00022/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000484 /2009

SENTENCIA Núm. 22/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintiocho de Enero de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 61077/08, Rollo número 484/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón; entre partes, como apelante DOÑA Palmira , representada por el Procurador D. Javier Castro Eduarte bajo la dirección letrada de D. Javier Moure Fernández, como apelado D. Jesús María , representado por el Procurador Doña María de la Concepción Zaldivar Caveda bajo la dirección letrada de Doña Consuelo Suárez Velasco. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de Marzo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de Dª Palmira , frente a D. Jesús María representado por la Procuradora Dª Concepción Zaldivar Caveda, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 21 de diciembre de 1991, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges:

- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo del matrimonio, Elias , y al padre la guarda y custodia de Jacinto , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

- El régimen de visitas de la madre y del padre para con sus hijos, será el que libremente establezcan y en su defecto, fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes, hasta las 20.00 horas del domingo, así como la mitad de los periodos vacacionales de verano, navidad y de semana santa, eligiendo la esposa los años impares y el esposo los pares.

- No procede efectuar atribución del uso y disfrute del domicilio, muebles y ajuar familiar.

- D. Jesús María deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su hijo Elias , la cantidad de 375 euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los diez primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPCV, que publique el Instituto Nacional de Estadista u organismo oficial que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2010. Los gastos extraordinarios, de carácter médico o escolar, deberán ser satisfechos por los dos progenitores por mitad.

- Dª Palmira , deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su hijo Jacinto la cantidad de 50 euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los diez primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadista u organismo oficial que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2010. Los gastos extraordinarios, de carácter médico o escolar, deberán ser satisfechos por los dos progenitores por mitad.

- No procede reconocer el derecho al percibo de una pensión compensatoria para la esposa.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos. Firme que sea la resolución comuníquese al Registro Civil de Gijón, donde consta inscrito el matrimonio de los litigantes, a los fines procedentes en derecho.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Palmira se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de Diciembre de 2009.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia se formula recurso de apelación por la representación de la demandada, Palmira , únicamente, por la no concesión de la pensión compensatoria solicitada por la recurrente (370 € mensuales, revisable anualmente en relación con la variación que experimente el salario del esposo, que nunca podrá ser inferior a la variación del IPC, estando al mayor de ambos) y, en cuanto a la cláusula de actualización de alimentos del hijo menor, al no haberse pronunciado expresamente sobre los motivos que excluyen la actualización conforme al porcentaje que resulte superior entre el IPC anual o bien a la variación que experimente el salario del padre, solicitando se dicte sentencia revocando la misma, en el sentido de conceder la pensión compensatoria a favor de la esposa en los términos interesados en el suplico de la demanda y su actualización, incluidos los alimentos del hijo menor, en atención a lo solicitado en el suplico de la demanda, con expresa condena en costas a la parte adversa. Alegando que se le ha negado la pensión compensatoria solicitada en aplicación del art.101 del Código Civil, al estimarse que existe convivencia marital con tercera persona, con lo que está disconforme, por estimar que los elementos probatorios en que se apoya dicha convicción (manifestaciones de la recurrente e informe del detective) no son prueba suficiente para denegar el derecho a la pensión compensatoria solicitada, citando varias sentencias de esta Audiencia sobre la interpretación del art. 101 del CC .

SEGUNDO.- Alega la recurrente, como primer motivo, error en la valoración de la prueba practicada, toda vez que la juzgadora de instancia sostiene manifestaciones que la recurrente no ha efectuado, pues si bien declaró que desde finales de octubre de 2008 inició una relación con Alfredo, quien de forma esporádica pernocta en el domicilio de la recurrente, nunca ha referido que sea estable y mucho menos que convivan de forma estable, ni que disfrute los fines de semana con Alfredo, y, por otro lado, la juzgadora a quo fundamenta su decisión en el informe del detective aportado con la contestación a la demanda, informe incompleto e impreciso, toda vez que sus conclusiones se sustentan sobre conjeturas y apreciaciones subjetivas, y únicamente se recogen los días en que Alfredo pernoctó en el domicilio, sin dar explicación su emisor por qué no se ejecutó un seguimiento diario durante al menos un mes o 15 días, lo que según la recurrente demostraría que no existe una relación de pareja estable y duradera asimilable a una convivencia marital a los efectos del art.101 del CC . Estimando la recurrente que procede la concesión de la pensión compensatoria solicitada, al carecer de una titulación especifica y en su vida laboral solo cuentan 730 días cotizados, gran parte de ellos como autónomo, habiendo durado el matrimonio 17 años y dedicados por la recurrente al cuidado de la familia.

Como ya tiene manifestado esta Sección en Sentencia de 23 -12- 2007 (Rollo 191/07 ) "Es cierto que para que se produzca el hecho generador de la extinción, o, de denegación, del derecho a la pensión compensatoria, se exige que se acredite que el beneficiario mantiene una convivencia "more uxorio" con otra persona, lo que exige la constatación de que esa convivencia presenta unas notas de habitualidad y estabilidad, sin que baste la prueba de una convivencia esporádica u ocasional (...). Pero es también cierto que, como se expresa en la Sentencia de la Sección 1ª, de 1 de diciembre de 2.005 , con cita de otra de la Sección 5ª, de 24 de marzo de l.999, en orden a valorar dichas características, no deberá perderse de vista la dificultad de prueba con que de ordinario se encuentra quien trata de acreditar tal circunstancia, pues no se escapa a la lógica el interés que subyace en ocultar la misma quien corre el riesgo de perder un montante económico que viene disfrutando o de no obtenerlo, lo que lleva a considerar que, ante las enormes trabas que se presentan para la obtención de una prueba directa, ha de considerarse suficiente la prueba indiciaria, siempre que las evidencias sean serias y plausibles, de suerte tal que permitan inferir el hecho base que se trata de justificar aplicando las reglas de la lógica y el sano criterio, como requiere el art. 386.1 de la LEC . En el mismo sentido se expresa la Sentencia de la Sección 5ª, de 20 de diciembre de 2.001 , en la que se dice que la prueba sobre la convivencia "more uxorio" se revela realmente problemática, por lo que obviamente y ante la dificultad de obtener directas evidencias, se ha venido aceptando, como no podía ser de otra manera, el recurso a la prueba por presunciones, esto es, partir de determinados hechos ciertos de los que obtener la conclusión a través de las reglas del sano criterio humano (art. 1.253 del Código Civil ), pues aunque es patente que la justificación de ello compete a quien alega la causa, no se puede ir más allá de la exigencia lógica, ya que lo contrario conduciría a requerir una prueba diabólica. Llegándose a afirmar en la Sentencia de la Sección 1ª, de 4 de diciembre de 2.001 , que si bien la prueba de la convivencia o relación incumbe al demandante, la demostración de que aquella no reúne las características de estabilidad y permanencia que la convierten en relación de contenido asimilable a la matrimonial (more uxorio) corresponde a quien goza de tal situación, por la teoría de la facilidad probatoria, recogida por una constante jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 1.997 ) y hoy positivizada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que es la perceptora de la pensión la que cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento la clase de relación que mantiene con una tercera persona."

Y, en parecidos términos, en Sentencia de 27 de junio de 2008 (Rollo 716/07 ): " Reiteradamente viene declarando esta Sala respecto de la convivencia more uxorio (Rollo 409/07 , sentencia de fecha 7 de diciembre de 2007 , por todas)...que "...si bien la prueba de la convivencia o relación incumbe al demandante, la demostración de que aquella no reúne las características de estabilidad y permanencia que la convierten en relación de contenido asimilable a la matrimonial (more uxorio)..." o añadimos, que obedezca a otra causa que no sea la afectiva de pareja", corresponde a quien goza de tal situación, por la teoría de la facilidad probatoria, recogida por una constante jurisprudencia (STS de 1-septiembre-1997) y hoy positivizada en el art. 217 de la LEC ,, toda vez que es la apelante la que cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento la clase de relación que mantiene con una tercera persona.... Probado este extremo, es decir, el de la convivencia, es perfectamente lícito y conforme a la naturaleza de las cosas deducir la existencia de una relación marital entre una y otra parte, si el acreedor no ha podido justificar ni explicar convenientemente el por qué de esa convivencia continuada y estable, de fácil prueba para él y de casi imposible acreditación para el contrario. ....".

Aplicando la doctrina al caso enjuiciado no puede por menos que considerarse acertadas las conclusiones de la sentencia apelada, puesto que, pese a los intentos de la parte por ocultar la relación permanente y estable que tiene la recurrente con Alfredo, que trata de disfrazar de mera relación de afectividad esporádica, de corta duración, sin embargo del examen de las actuaciones y prueba practicada ha quedado suficientemente acreditada. Esta aparece en los informes de detectives aportados por el apelado, el primero de ellos, aportado en las Medidas Provisionales y obrante como documental en el procedimiento de divorcio, y el segundo, aportado con la contestación a la demanda, ambos ratificados por su emisor, que demuestran la reiterada entrada y pernocta de Alfredo en el domicilio de la recurrente durante un lapso de tiempo suficiente de seguimiento para hacer inferir la relación de convivencia estable y no esporádica de Alfredo con la recurrente, quien abre el portal con sus propias llaves, pernocta en casa de la recurrente y abandona al día siguiente sobre las 7,34 horas, como manifiesta el detective emisor de los informes, sin que la recurrente por su parte haya aportado ni practicado prueba alguna que acredite que se trata de una relación esporádica, no estable, teniendo facilidad probatoria a su alcance para ello, mediante una simple testifical.

Por todo ello procede desestimar el recurso en este punto, confirmando la apelada en su integridad en este punto.

TERCERO.- Finalmente, en cuanto a la cláusula de actualización de la pensión de alimentos del hijo menor, establecida en la recurrida, anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo oficial que lo sustituye, se confirma. Pues se trata del índice generalmente usado por las Audiencias como criterio de actualización de las pensiones en los procesos de familia, además de que, dicho criterio sirve de garantía para facilitar y dar seguridad a las actualizaciones anuales de las pensiones establecidas. Sin que sea de apreciar razón alguna, ni la recurrente la da, para fijarlo en atención a las variaciones que experimenten los ingresos del padre si fueran superiores a las del IPC. Por lo que se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- No procede hacer especial pronunciamiento en costas, dada la especial naturaleza de alguna de las cuestiones debatidas.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Palmira contra la sentencia de fecha 24 de Marzo de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón , en Autos de Divorcio nº 61077/08 , que se confirma íntegramente; sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.