Sentencia Civil Nº 22/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 325/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00022/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 325 /2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 22/10

En PALMA DE MALLORCA, a VEINTICINCO DE ENERO DE DOS MIL DIEZ.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 436/2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE INCA, a los que ha correspondido el Rollo nº 325/09, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELANTE, DON Federico , representado por la Procuradora Sra. MARIA ANTONIA OTO I MARIA, y como DEMANDADA-APELANTE, DOÑA Eva , representada por el Procurador Sr. ANTONIO COLOM FERRA; asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, D. PEDRO A. FERRER PASCUAL y Dª CONCEPCION KRAUEL HEREDIA.

Es parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA en 20/10/08 , cuyo fallo literalmente dice: Que estimando parcialmente la demanda principal y la reconvencional presentadas, respectivamente, por la representación procesal de D. Federico Y Dª Eva debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes, en la localidad de Bunyola, en fecha 17 de octubre de 1992, con los efectos legales inherentes a dicha declaración y con adopción de las siguientes medidas:

1. Otorgar la guarda y custodia del hijo menor, Diego, a la madre, Dª Eva , que queda sometido a la patria potestad de ambos progenitores. La madre ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

2. Reconocer el siguiente régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio, D. Federico :

A) Fines de semana alternos desde el viernes a las 19.00 horas, recogiendo al menor en el domicilio materno hasta el lunes a las 9.00 horas dejando el padre al menor en el colegio.

B) Los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada de la escuela o, en caso de no ser día lectivo desde las 18 horas del miércoles a las 10 horas del jueves, entregándose y recogiéndose al menor en el domicilio materno, en este último caso.

C) La mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa Navidad y verano (además de los que, en su caso pueda establecer el calendario escolar), que se distribuirán en dos mitades iguales. Así los cónyuges irán rotando en el disfrute del periodo, de forma que cada año le corresponda a uno el disfrutado el año anterior por el otro. En caso de discrepancia corresponde elegir el periodo al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer, los cónyuges podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para el hijo.

3. Se atribuye el uso y disfrute de domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Binissalem, al menor y a la madre, así como el mobiliario y el ajuar doméstico existente en el interior, al haber abandonado ya el esposo dicho domicilio llevándose consigo sus enseres y objetos de uso personal, y ello sin perjuicio de lo que proceda para el caso de liquidación del correspondiente régimen matrimonial.

4. El Sr. Federico , debe abonar la cantidad de 450 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Diego, por anticipado a ingresar en la cuenta que a tal efecto especifique la actora, dentro de los cinco días primeros de cada mes, a ingresar en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre, o bien en la que se venían haciendo los ingresos hasta la fecha. Pensión que será actualizada anualmente, aumentándola o reduciéndola, de acuerdo con las oscilaciones que en más o en menos sufra el Indice de Precios al Consumo, publicada por el INE u organismo que le sustituya. Para la segunda y posteriores revisiones se tomará como base la cifra resultante de la última actualización a practicar, según lo convenido en el presente párrafo.

5. Los gastos extraordinarios del hijo común serán satisfechos de la siguiente forma.

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, por mitades e iguales partes.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores, por aquél que determine su realización, si el gasto llega a producirse.

6. Se establece una pensión compensatoria a cargo del Sr. Federico y a favor de la Sra. Eva en cuantía de 300 euros mensuales por un periodo de 5 años, con la misma actualización fijada en el punto anterior.

7. Cada parte, Sr. Federico y Sra. Eva , abonará la mitad de la cuota hipotecaria mensual del préstamo que grava la vivienda conyugal y la mitad del importe del impuesto de bienes inmuebles o IBI.

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación procesal de ambas partes litigantes, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, recayó Auto en el que la Sala acordó recibir la apelación a prueba a solicitud de la representación procesal de la parte demandante, con el resultado que es de ver en las propias actuaciones, denegando la unión de la documental aportada por la parte demandada. Se celebró vista el 13/1/2010, a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto y que figura unida al rollo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte y en lo que no se opongan a los que siguen los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por ambas partes litigantes.

La Sra. Eva , mostrando su disconformidad con el régimen de visitas y cuantía de la pensión de alimentos y pensión compensatoria.

El Sr. Federico apela también la sentencia, interesando se fije en 300 euros la cuantía de la pensión de alimentos del hijo y se declare no haber lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la Sra. Eva .

SEGUNDO.- En cuanto al derecho de visitas, apela la madre la visita intersemanal de los miércoles establecida a favor del hijo, alegando que discrepa mucho del solicitado por ella, que el padre no cumple con gran parte de las visitas y pernoctas, ni de las intersemanales, ni de fines de semana.

También interesa que las vacaciones de Navidad se repartan por mitad, tanto los días laborales como los festivos correspondientes y las vacaciones de verano se repartan por períodos de 15 días.

Pues bien, la única discrepancia respecto al régimen de visitas del padre con el hijo, quedó fijada en el acto del juicio en la negativa de la madre a que el hijo pernoctase con su padre de lunes a jueves, alegando para ello que el niño tenía que tener una estabilidad y saber de antemano con quien iba a dormir y quien lo recogería del colegio, interesando que se respetase los horarios de sus actividades extraescolares que tienen lugar los Martes, Jueves y Viernes.

Sabido es que toda medida que se adopte respecto de los hijos menores de edad en los procesos matrimoniales debe ir presidida por el principio "bonum filii" (art. 92.2 CC ).

Atendiendo a dicho principio no se observa razón objetiva alguna que aconseje, en beneficio de Diego, que dentro de poco va a cumplir 10 años -nació el 21 de Julio de 2000-, a suprimir el día de visita intersemanal con pernocta. Hay un día fijo, que el niño conoce de antemano, en el que será recogido por su padre, dormirá con él y lo reintegrará a la mañana siguiente, día que además respeta, como pretendía la madre, las actividades extraescolares, por lo que se cumple la regularidad que aquélla postulaba y a la vez se fomenta la relación padre e hijo. No sería justo que un niño de casi 10 años no pueda dormir con su padre una tarde a la semana cuando ninguna prueba existe en las actuaciones que desaconsejen tal posibilidad y que viene realizándose sin problemas -no hay constancia en autos de las manifestaciones de incumplimiento vertidas por la madre- desde el mes de octubre de 2008.

Por las mismas razones, consideramos que debe mantenerse el sistema de reparto de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano por mitad.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos, sabido es que debe ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien las recibe (art. 146 CC ) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, vestido, habitación y asistencia médica. Comprende también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. También debe tenerse en cuenta los recursos económicos de ambos progenitores (art. 145-1 y 143.8 CC ) y el uso por el cónyuge e hijos de la vivienda familiar, ya que la habitación forma parte del derecho de alimentos.

La sentencia recurrida fija en 450 euros al mes la cuantía de los alimentos. La madre considera dicha suma insuficiente y postula se eleve hasta los 600 euros mensuales y el padre la reputa excesiva, interesando se reduzca a 300 euros mes.

Consideramos, con la madre recurrente, no ajustada a las circunstancias mencionadas la cantidad de 450 euros mes.

El padre trabaja para dos empresas familiares, Piscinas Diego José Luis, S.L. y Binicantó, S.L., percibiendo según nómina 2.084,61 euros Y 1.500 euros, respectivamente.

Es accionista de ambas entidades, ostentando 525 participaciones sociales de la primera y 95% de Binicantó. Ambos progenitores son o han sido titulares de importantes y numerosas cuentas bancarias, con imposiciones a plazo fijo que han ido retirando tanto uno, como otra.

El uso del domicilio familiar propiedad de ambos litigantes está atribuido al hijo y a la madre. Sobre dicho domicilio pesa una hipoteca que se satisface por mitad entre ambos y supone para cada uno 158,54 euros mes.

La esposa es titular de una pensión por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, que asciende a 750 euros mes.

Teniendo en cuenta que la madre realiza, al tener atribuída la guarda y custodia de Diego, prestaciones in natura, que si bien no son computables económicamente, sí deben ser tenidas en cuenta a la hora de hacer recaer sobre el otro progenitor un mayor esfuerzo económico.

Por otro lado, al ostentar el Sr. Federico el cargo de Administrador mancomunado, junto con su madre de la Entidad Piscinas Diego y José Luis, S.L. y de Administrador Unico de Binicantó, S.L., las nóminas entendemos, que no tienen por qué ser reflejo fiel de los reales emolumentos que dicho señor percibe en las dos entidades, pues es sabido que los ingresos declarados no tienen por qué coincidir con los ingresos reales que se perciben.

El abundante patrimonio de los litigantes y los capitales que reflejan las documentales permiten a esta Sala concluir que Diego tiene derecho a una pensión de alimentos de 550 euros al mes, pues los hijos tienen derecho a compartir con sus padres el nivel y medios económicos de que éstos disponen y está probado que esta familia disponía de un buen nivel de vida y aunque la necesidades vitales de Diego podrían satisfacerse con cantidad inferior, dado el nivel de vida que disfrutaba, debemos procurar que se mantenga, cuando, como es el caso, el padre puede sufragarlo.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 CC : "El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

1ª Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

2ª La edad y estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad."

Los hoy litigantes contrajeron matrimonio el 17-10-1992 y su separación de hecho tuvo lugar, según el Sr. Federico en el mes de Febrero de 2004, y según la Sra. Eva , en octubre de 2005. La Sra. Eva entró a trabajar en la plantilla de Binicantó el 1-10-1998 y cesó en 2002, el día 12 de mayo, por agotamiento de su incapacidad temporal a consecuencia del parto.

La Sr. Eva nació el 9-12-1969 y como decimos está afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, no gozando de buena salud.

Ambos litigantes son titulares por mitades indivisas de la vivienda que constituye el domicilio conyugal, sita en la c/ CALLE000 , nº NUM000 de Binissalem.

-De una vivienda sita en la c/ DIRECCION000 , nº NUM001 de Palma de Mallorca.

La Sra. Eva es propietaria exclusiva de:

-Un solar sito en la Urbanización Santa Ponsa.

-Una finca rústica sita en Binissalem.

-Imposiciones a plazo en Banco de Sabadell por importes de 24.000 y 39.400 euros (f. 391) y vencimiento año 2008.

-En Banca March tiene cuentas con saldos, que a 27-10-05 eran de 26.391,37 euros y de 9.170 Euros.

-En la oficina de La Vileta de Banca March, imposiciones a plazo por importe de 3.000 y 9.000 euros.

El Sr. Federico también adquirió constante matrimonio una finca rústica en Binisalem que vendió tras la separación de hecho y de una finca rústica en Santa María grabada con una hipoteca cuyas cuotas manifiesta ascender a 1.775 euros y que son sufragados por mitad con su actual compañera sentimental, si bien no obra en autos escritura pública de hipoteca, por lo que tales manifestaciones no han resultado probadas. Practica Trial.

Con estas circunstancias consideramos que se ha producido por la separación, desequilibrio económico para la esposa que debe ser corregido por medio de la pensión compensatoria de forma temporal, pues desde el nacimiento de su hijo en el año 2000, los ingresos de la familia provenían única y exclusivamente del Sr. Federico , quien con su trabajo se ocupaba en solitario del mantenimiento económico de su esposa e hijo.

Teniendo en cuenta la edad de la Sra. Eva , su estado de salud, la duración del matrimonio, la dedicación pasada y futura a la familia, las posibilidades de acceso a un empleo y el patrimonio y medios económicos, consideramos ajustada dicha circunstancias la cuantía -300 euros- y duración -3 años- de la pensión compensatoria fijada por la sentencia recurrida.

QUINTO.- En consecuencia y por todo lo dicho, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Eva , sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Federico , que al versar exclusivamente sobre cuestiones económicas conlleva la imposición de costas de apelación (art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Oto i Maria, en nombre y representación de Don Federico y estimar parcialmente el presentado por el Procurador Sr. Colom Ferrá, en nombre y representación de la Sra. Eva , contra la sentencia de 20-10-08, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Inca , en autos de Divorcio nº 436/06 y, en consecuencia,

1.- Revocamos parcialmente dicha sentencia.

2.-Fijamos en 550 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos del hijo Diego.

3.- Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

4.-No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso que se estima.

Imponemos al Sr. Federico las costas causadas por su recurso en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.