Sentencia Civil Nº 22/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 348/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00022/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf.: 947259950

Fax: 947259952

Modelo: SENTENCIA

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000743

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2009

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de LERMA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000026 /2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 22.

En Burgos, a veinte de enero de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 348 de 2.009, dimanante del juicio ordinario número 26/08, del Juzgado de Primera Instancia de Lerma (Burgos), sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 25 de mayo de 2.009, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, D. Simón , representado por la Procuradora Dª María José Martínez Amigo y defendido por el Letrado D. Álvaro Ariznavarreta Martín; y, como demandada-apelante, la mercantil "EXTRA RIESGOS, S.L.", representada por la Procuradora Dª María Victoria Llorente Celorrio y defendida por el Letrado D. Siro de la Peña Gutiérrez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Blanca Gómez González en nombre y representación de D. Simón , contra "Extra Riegos, S.L.", representada por la Procuradora Dña. Teresa Alonso Asenjo, debo condenar y condeno a la demandada a pagar al actor la cantidad de 3.556,56 Euros, devengando la misma el interés legal. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la mercantil demandada se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 19 de enero pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de la sociedad demandada, Extra Riesgos, S.L., se apela la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada la estimación del recurso, la revocación íntegra de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda, con imposición de costas al actor.

El primer motivo de impugnación pretende la compensación de 417Ž60 euros, por el lucro cesante ocasionado, que dejó de percibir de la contratista principal.

No obstante, con carácter previo se solicitó la práctica de una testifical en esta alzada, que no fue admitida por Auto de 11 de noviembre de 2.009 , consentido por la parte recurrente -únicamente subrayar que su admisión requería que no pudo practicarse "ni siquiera como diligencia final", para lo que es imprescindible la instancia de parte, y agotar las posibilidades probatorias de instancia, no siendo suficiente la protesta en el acto del juicio- (artículos 460-2.1º en relación al 435, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En relación al motivo de impugnación alegado, la sentencia de instancia desestima la cantidad reclamada por el actor de 1.252 Ž80 euros, por incumplimiento contractual por su parte y los daños y perjuicios causados por la paralización de la obra a él imputable; pronunciamiento que ha devenido firme, al no haber sido apelada la sentencia de instancia por la parte actora. Siendo esto así, no ofrece duda que el perjuicio incluye el lucro cesante, representado por el beneficio que la demandada podía haber obtenido de Collosa, de haber cumplido correctamente el actor con sus obligaciones contractuales; beneficio que se determina en la cantidad de 360 euros, teniendo en cuenta las cantidades facturadas por los trabajos, sin IVA, ya que éste no se integra en el patrimonio particular.

Segundo.- El siguiente motivo de impugnación concierne a la factura nº 170, de fecha 31 de agosto de 2.007, emitida por el actor por los trabajos llevados a cabo en Pancorbo durante el mes de julio de 2.007, por importe de 3.556Ž56 euros, folio 86, a la que se opone tres excepciones, que fueron desestimadas, y sobre las que cabe hacer las consideraciones siguientes:

A) Respecto de los daños causados por rotura de tuberías, documento 4 de la contestación, folios 42 y siguientes, y admitiéndose la realidad de este daño, que no se cuestiona, el aspecto controvertido es el de su autoría. El maquinista que trabajó para el actor declaró en el acto del juicio que no rompió ninguna tubería, reiterando que mientras estuvo el declarante no hubo ninguna rotura. Con independencia de la credibilidad y eficacia probatoria de su testimonio, por su relación laboral e interés que pudiera derivarse -por el contrario reconoce daños en una verja de una vivienda- lo cierto es que no hay una prueba que permita inferir, de una forma cierta, como es legalmente exigido, que tal rotura sea imputable al maquinista del actor o algún otro empleado suyo.

B) En cuanto a los daños ocasionados en el edificio del nº NUM000 de la CALLE000 de Pancorbo, por importe de 1.393Ž18 euros, que están reconocidos, la sentencia de instancia los desestima pertinentemente, pues se trata de una cantidad que no puede ser compensada, pues, independientemente que pueda considerarse como líquida, al no constar que haya sido abonada esta cantidad por la demandada, no es exigible ni es acreedor del actor, a tenor de lo dispuesto por el artículo 1.196 del Código Civil .

C) Por último, se excepciona el pago de 988Ž90 euros por la desaparición o hurto de un cazo -documentos 7 y 8 de la contestación, folios 52 y siguientes-; hecho que fue denunciado, no constando la resolución que pusiera fin a las eventuales diligencias penales seguidas al efecto. Abstracción hecha de que se trata de una propia cuestión prejudicial penal, el Sr. Nicolas niega que se lo llevara y no hay más datos probatorios (el demandante también niega que el maquinista sustrajera un cazo de la obra).

La parte apelada alega que la denuncia fue archivada, si bien este aspecto no consta acreditado en las actuaciones, pero tampoco otra resolución en sentido diverso, lo que es determinante para la eventual estimación de esta reclamación (suponiéndose que en el procedimiento penal declararía el testigo ahora propuesto).

Tercero.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, conforme al artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación, y con revocación parcial de la sentencia de instancia, se determina como cantidad a abonar por la demandada al actor la de 3.196Ž56 euros; confirmándose en todo lo demás la sentencia de instancia, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.