Sentencia Civil Nº 22/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 119/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 22/2010

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Dª BLANCA GESTO ALONSO (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 10 de febrero de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil nº 119/2009, derivado del Juicio Ordinario nº 445/2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra; siendo partes apelantes-apeladas: la demandante, CONSTRUCCIONES LOQUIZ S.L., representada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, y asistida por el Letrado D. Víctor Leal Grados y los demandados, D. Felicisimo y Dª Blanca , representados por el Procurador D. Jesús de Lama Aguirre y asistidos por el Letrado D. Juan Ignacio Sánchez Ezcaray.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª BLANCA GESTO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de enero de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en el Juicio Ordinario nº 445/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Alicia Fidalgo Zudaire en nombre y representación de CONSTRUCCIONES LOQUIZ S.L., contra Felicisimo y Blanca , representados por el Procurador de los Tribunales Pedro Barnó, condenándoles solidariamente al pago de 11.570,79 euros, más los intereses legales. Se condena al pago de las costas a los codemandados por partes iguales.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales Pedro Barnó en nombre y representación de Felicisimo y Blanca contra CONSTRUCCIONES LOQUIZ S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Alicia Fidalgo Zudaire. Se condena a las costas a los demandantes reconvencionales".

Con fecha 3 de febrero de 2009 se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Se aclara la sentencia 13/09 de 28 de enero de 2009 , en el sentido siguiente: 1.- En el párrafo final del Fundamento de Derecho Tercero en lugar de la cantidad de 8.686,04 €, la de 3.101,96 €. 2.- En el Fallo, la cantidad a que quedan condenados solidariamente los demandados será la de 17.154,87 €, en lugar de la erróneamente indicada de 11.570,79 €".

Con fecha 10 de febrero de 2009 se dictó Auto subsanandola sentencia dictada así como el Auto de 3 de febrero de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Se subsana la sentencia de 28 de enero de 2009 y el auto de 3 de febrero de 2009 en el sentido de incluir que se admite allanamiento a los 8.686,04 € de los que han sido abonados 3.101,96 € procediendo la condena solidaria por 11.570,79 €. La condena solidaria por costas no procede más que respecto a los 11.570,89 € a cuyo pago se opuso la parte demandada".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, "CONSTRUCCIONES LOQUIZ S.L.", quien solicitó que, con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, se dicte nueva resolución por la que estimando íntegramente la demanda y con admisión del allanamiento parcial a la misma se condene a la parte demandada-reconviniente al abono de la cantidad de 20.256,83 € de los que se deducirán los 3.101,96 € consignados judicialmente, así como al pago de las costas correspondientes a la íntegra estimación de la demanda; y con desestimación íntegra de la reconvención, se impongan a la parte demandada-reconviniente las costas de dicha reconvención.

CUARTO.- Por su parte, la representación de los demandados, D. Felicisimo y Dª Blanca , interpuso recurso de apelación en solicitud de que se desestime la demanda interpuesta en lo que se refiere a la cantidad reclamada de 11.570,79 euros, respecto de la cual se deberá absolver a dicha parte; subsidiariamente, solicitan se reduzca dicha suma en la cantidad de 1.703,25 euros correspondientes a la actualización de precios realizados por la contrata; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.

Asimismo, solicitan se estime íntegramente la demanda reconvencional, condenándose a la parte demandante-apelada al abono de la cantidad de 5.362,46 euros más los intereses y costas causados.

QUINTO.- Dado traslado de los recursos, ambas partes se opusieron al recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando su desestimación, así como la imposición de las costas causadas a la parte contraria.

SEXTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 119/2009, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como es sabido, CONSTRUCCIONES LOQUIZ, S.L. interpuso demanda contra D. Felicisimo y Dª Blanca , en reclamación de la cantidad de 20.256'83 euros que constan en factura girada a éstos como consecuencia de la ejecución de obra consistente en la construcción de un muro.

Los demandados reconocen adeudar 8.686'40 euros, el resto no lo reconocen y reclaman por medio de reconvención el importe de 5.362 euros, cantidad en la que cuantifican los daños causados por mala ejecución de la obra.

La sentencia de primera instancia estima la demanda principal y condena solidariamente a los demandados al pago de 11.570'79 euros más los intereses legales. Con condena en costas a los demandados por partes iguales.

Desestima la demanda reconvencional con costas a los demandantes reconvinientes.

Por Auto de fecha 3 de febrero de 2009 se aclara la sentencia en el siguiente sentido:

1.- En el párrafo final del Fundamento de Derecho Tercero en lugar de la cantidad de 8.686'04 euros, la de 3.101'96 euros.

2.- En el Fallo, la cantidad a que quedan condenados solidariamente los demandados será la de 17.154'87 euros, en lugar de la erróneamente indicada de 11.570'79 euros.

Por Auto de fecha 10 de febrero de 2009 se subsana la sentencia y el Auto de 3 de febrero de 2009 en el sentido de incluir que se admite allanamiento a los 8.686'04 euros de los que han sido abonados 3.101'96 euros, procediendo la condena solidaria por 11.570'79 euros.

La condena solidaria por costas no procede más que respecto a los 11.570'79 euros a cuyo pago se opuso la parte demandada.

Contra la citada sentencia y el Auto que la subsana de fecha 10 de febrero de 2009 interpone recurso de apelación la representación procesal de CONSTRUCCIONES LOQUIZ, S.L., en concreto contra el pronunciamiento contenido en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de aquélla, puesto que aunque consta haberse allanado la parte demandada a la cantidad de 8.686'04 euros, sólo consignó 3.101'96 euros, siendo ésta pues, la cantidad que debe deducirse del importe reclamado de 20.256'83 euros, y que fue concedido por la citada sentencia.

Asimismo se apela contra la modificación de la sentencia por el Auto de 10 de febrero de 2009 pues incluso tras la aclaración realizada por Auto de fecha 3 de febrero que daba la razón al demandante en lo que se refiere a las operaciones aritméticas, en aquel último se seguía condenando al demandado a abonar 11.570'79 euros en vez de los 17.154'87 euros que se deducía de la anterior consideración.

Y finalmente se recurre el pronunciamiento relativo a las costas procesales, pues se han impuesto como si la cantidad adeudada por el demandado fuese la de 11.570'79 euros; siendo así que ha de ser la que corresponde a la cuantía total del procedimiento, puesto que el allanamiento se produjo en la misma contestación a la demanda y no antes; y la demanda fue íntegramente estimada.

Por todo ello termina suplicando que se condene a la demandada reconviniente a abonar a la actora la cantidad de 20.256'83 euros, de los que se deducirán los 3.101'96 euros consignados judicialmente; así como a las costas procesales correspondientes a la íntegra estimación de la demanda y por la cuantía objeto de la litis.

Por su parte, la representación procesal de D. Felicisimo y Dª Blanca también recurre en apelación contra la sentencia considerando en primer lugar que en aquélla no se ha tenido en cuenta el artículo 1.593 del Código Civil en el que se indica que cuando el contrato se haya celebrado por ajuste alzado, -y no por unidad de obra-, cualquier incremento de volumen de obra exige la previa autorización del dueño de aquélla; y ésta es la modalidad del contrato en este caso, la construcción del muro tenía un coste fijo de ejecución; y sólo se admitirían otros trabajos por administración previa aprobación de la propiedad. No cabía, pues, aceptar variaciones en ese costo por circunstancias tales como suelo más duro o aumento de materiales, salvo si fuesen admitidas por la propiedad, de modo expreso o tácito, lo que no se ha acreditado.

Pero en caso de que no se considerasen los argumentos expuestos, la sentencia aún incurriría en error en la apreciación de la prueba, por escasa fundamentación al omitir las manifestaciones de los testigos aportados por esta parte; de modo particular del que se refiere al encargo de hierro sobre plano, pues sería clave para determinar si hubo error o no en el cálculo de hierro en el proyecto. La parte mantiene que no lo hubo, y el encarecimiento de la partida se debe a error del constructor.

En cuanto al cambio de la solución constructiva, si hubieran conocido su necesidad habrían podido adoptar otras medidas para no tener que afectar a la acera; y dicho cambio debe atribuirse al constructor y no a la dirección facultativa, por su ausencia en la obra.

Subsidiariamente, en caso de que también este motivo se desestime alega que el constructor incurrió en pluspetición, al haber incrementado el precio de las obras en 1.703'25 euros aduciendo la aplicación del IPC, pues la oferta se hizo en julio de 2007 y se inició la obra a principios de 2008; sin que en el presupuesto aceptado se hiciese reserva alguna sobre este particular.

Respecto a la desestimación de la reconvención en reclamación de daños y perjuicios por el hundimiento de la acera se incurre en error en la valoración de la prueba, toda vez que la sentencia omite las declaraciones de los testigos presenciales, uno de ellos muy cualificado; y tiene en cuenta las de un testigo que no vio nada pues se marchó de la obra un mes antes de la caida de la acera. En cambio, concede pleno valor al testimonio del perito Sr. Juan Carlos , arquitecto técnico, que fue considerado erróneamente por la Jueza "a quo" como perito judicial cuando en realidad aquél había intervenido de parte del contratista. Al constructor se le hundió la acera al hacer el muro por falta de las debidas medidas de seguridad; pero debió reponerla como parte de su trabajo, pues de acuerdo con las reglas de la buena construcción no sólo estaba obligado a ejecutar las unidades de obra expresamente convenidas sino también cualquier otra que fuese necesaria para conseguir el resultado convenido.

En consecuencia de todo ello solicita que se desestime la demanda en lo que se refiere a la cantidad reclamada de 11.570'79 euros absolviendo de su abono a los demandados.

Subsidiariamente, se reduzca en la cantidad de 1.703'25 euros, correspondiente a la actualización de precio realizados por la contrata. Sin costas.

Y que se estime íntegramente la demanda reconvencional condenando a la demandante apelada a abonar a los demandados reconvinientes la cantidad de 5.362'46 euros, más intereses y costas.

Ambas partes se oponen a los respectivos recursos de apelación con los argumentos que en cada caso estiman oportuno en defensa de sus intereses.

Además, la representación procesal de CONSTRUCCIONES LOQUIZ, S.L., con base en lo dispuesto en el artículo 457.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , plantea como cuestión procedimental la inadmisión del recurso de apelación de la parte adversa por la incorrecta preparación del mismo, por no haber concretado cuales son los pronunciamientos objeto del recurso.

SEGUNDO.- Resulta necesario examinar en primer lugar la cuestión de carácter procesal alegada por la representación de CONSTRUCCIONES LOQUIZ, S.L. sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación formulado por los demandados por la incorrecta preparación del mismo.

Dispone el párrafo segundo del artículo 457 que: "en el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna".

En el presente supuesto los demandados recurrentes en el escrito de preparación ya advierten que la sentencia que pretenden recurrir ha estimado la demanda principal y desestimado la demanda reconvencional por ellos interpuesta.

Concretando en el suplico que se impugnan todos los pronunciamientos de la decisión apelada contrarios a sus intereses.

De manera que si lo que pretende el legislador -conforme al precepto citado- es delimitar desde un principio el objeto del recurso, considera la Sala, que del referido escrito se deduce suficientemente cual es el ámbito de la apelación.

A ello debe añadirse que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que no debe rechazarse un recurso defectuosamente interpuesto o formalizado, siempre que no tenga su origen en una actitud consciente o maliciosa del interesado y ello no dañe la regularidad del procedimiento ni el derecho de defensa de la parte contraria. Cosa que no ocurre en el presente supuesto.

TERCERO.- Respecto al recurso formulado por la representación procesal de los demandados y, en relación a la alegada falta de aplicación en la sentencia del artículo 1.593 del Código Civil , cabe señalar que en el presente supuesto no se aprecia que se haya celebrado un contrato por ajuste alzado o a precio cerrado, como pretende la parte recurrente. El presupuesto del demandante se corresponde a un proyecto de la arquitecto Doña. Ruth , que ya contiene su presupuesto desglosado por lo que no se ve la necesidad de que en el contrato suscrito entre promotor y constructor vuelvan a repetirse las partidas de obra que ya figuraban en aquél. Partidas de obra que, por otra parte, se modificaron, con aprobación de la dirección de obra, que representa al promotor durante la ejecución, por lo que incluso, de aplicarse el artículo 1.593 del Código Civil se cumpliría la condición de que las modificaciones del precio fueran previamente aprobadas por la propiedad, si bien a través de su representante técnico, la arquitecto directora de obra, al que le une un contrato de arrendamiento de servicios por el que precisamente delega en ella la adopción de decisiones. Decisiones que, además, según manifiesta la Sra. Ruth , se adoptaron con conocimiento de la propiedad y por necesidades que sobrevinieron una vez iniciada la obra.

CUARTO.- En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador en lo que se refiere al exceso de hierro, en realidad resulta irrelevante distinguir si hubo un error en la interpretación del proyecto porque figuraban cantidades distintas en plano y en algun otro de sus documentos, pues finalmente el hierro empleado es el que consta en la certificación de obra al documento nº 27 de la demanda, reconocida como única y aprobada por la directora de obra Doña. Ruth . Esa cantidad de hierro era necesaria y es la que realmente se ha puesto en el muro que, tanto a juicio de la citada arquitecto como de las dos peritos Sra. María Antonieta y Sr. Juan Carlos , está bien ejecutado.

Otro tanto puede decirse respecto al encarecimiento de la excavación al haber encontrado arcilla en el suelo. El aumento de costes ha sido aprobado por la dirección de obra; o al hecho de haber cambiado el criterio de encofrado del muro, haciéndolo por ambas caras y afectando a la acera. No puede admitirse sobre este particular, el argumento de que si la propiedad hubiese conocido las consecuencias económicas de ese cambio, habría podido adoptar otras medidas, puesto que precisamente para ello había contratado a un arquitecto, profesional tecnicamente capaz de adoptar la decisión más adecuada. Ni, ante la adoptada, cuestionarla ahora insinuando negligencia en la dirección de obra pero afectando con ello a un tercero, al constructor.

En cualquier caso los propios demandados apelantes admiten que tanto la solución constructiva que implicaba la ejecución del muro a dos caras así como la necesidad de actuar sobre la acera constituyeron hechos pacíficamente aceptados.

QUINTO.- Respecto a la petición subsidiaria de que se considere improcedente el incremento del coste de la obra en 1.703'25 euros por aplicación al precio contratado del IPC, al tener que aplicarse al año siguiente de la firma del contrato, cabe señalar asimismo la inclusión de ese incremento en la certificación que recibió el visto bueno de Doña. Ruth en su papel de directora de obra. Por otra parte de la prueba pericial practicada se deduce que el precio total finalmente liquidado se ajustaba a la obra realizada.

SEXTO.- Finalmente, respecto a la desestimación de la demanda reconvencional alega la recurrente nuevamente error en la apreciación de la prueba puesto que la Jueza "a quo" no ha tenido en cuenta las declaraciones de los testigos presenciales traidos por ella al proceso, valorando en cambio la de otro testigo que se ausentó tras llevar a cabo su trabajo. Cabe recordar al respecto el carácter de libre valoración de la prueba testifical, sujeto únicamente a las reglas de la sana crítica, que deben servir para extraer razonablemente de cada testimonio las partes o aspectos convincentes de la certeza, negativa o positiva. Así, no es de extrañar que la Juez "a quo" se incline, en este caso, por el testimonio del testigo Sr. Arsenio , cuya versión más se acerca a la explicación técnica que da en su informe el arquitecto técnico Don. Juan Carlos : era necesario romper la acera parcialmente para encofrar el muro a dos caras; tras la ejecución del muro, la obra se interrumpió pues se produjo el impago de la cantidad que ahora se dirime; el constructor no repuso la acera, porque nadie se lo encargó; pero en cambio rellenó la zanja con zahorra, dejándola preparada para que se ejecutase la acera; de tal modo concluyó la misión para que se le había contratado, tomando la medida adecuada para que se concluyese. Durante el periodo entre ese momento y el derrumbe, aconteció una lluvia especialmente intensa, que causó los daños que luego recogieron los demandados en un acta notarial. Pero no es al constructor a quien hay que atribuirle la responsabilidad de esos daños pues, como se ha dicho, su actuación fue la adecuada.

Así pues, los gastos derivados de la reparación de la acera no pueden serle imputados al constructor demandante, pues no estaba obligado a hacer unidades de obra no convenidas; y las que hizo, al margen del propio muro, -las de relleno de zahorra de la zanja-, hubieran debido bastar para dar por terminado su trabajo, con tal de que con prontitud el promotor o quien fuese responsable de la acera, contratase su ejecución; pues evidentemente ese relleno constituye una terminación provisional de la base del muro.

SÉPTIMO.- En lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante, CONSTRUCCIONES LOQUIZ, S. L., debe admitirse que, en efecto, una vez estimada íntegramente la demanda, debe condenarse a los demandados al abono de la cantidad de 20.256'83 euros, si bien de la misma se debe deducir la cantidad de 3.101'96 euros consignada judicialmente.

Respecto al pronunciamiento relativo a las costas procesales de la demanda principal, resulta necesario precisar que el allanamiento de los demandados respecto a la cantidad de 8.686'04 euros se produjo con la contestación a la demanda.

Así las cosas, es preciso señalar que, conforme a la dicción del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el legislador ha optado por no condenar en costas al demandado cuando se allana antes de contestar a la demanda.

Tal exención no está prevista en los supuestos de allanamiento parcial del artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , producido en la contestación a la demanda, ni en los de allanamiento durante el trámite.

En consecuencia, aplicando el citado precepto al presente supuesto, deben imponerse las costas de la cantidad total reclamada a la parte demandada.

OCTAVO.- Por los argumentos expuestos debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por D. Felicisimo y Dª Blanca , imponiendo a los recurrentes las costas procesales causadas por la interposición de su recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES LOQUIZ, S.L., sin imposición de costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Alicia Fidalgo Zudaire en representación de CONSTRUCCIONES LOQUIZ, S.L., frente a la sentencia de fecha 28 de enero de 2009, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella , en autos de Juicio Ordinario nº 445/2008, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Barnó Urdiain en representación de D. Felicisimo y de Dª Blanca , frente a la referida sentencia, debemos revocar parcialmente la sentencia aclarada por Auto de fecha 10 de febrero de 2009 , en el siguiente sentido:

Se condena solidariamente a D. Felicisimo y A Dª Blanca a abonar a CONSTRUCCIONES LOQUIZ, S.L., la cantidad de 20.256'83 euros, de la cual se debe deducir la cantidad de 3.101'96 euros consignada judicialmente. Así como al pago de las costas procesales correspondientes a la cantidad total reclamada en la demanda.

Debiendo confirmarse los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte cuyo recurso ha sido desestimado y sin imposición de costas a la parte cuyo recurso ha sido estimado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.