Sentencia Civil Nº 22/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 287/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00022/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2005 0700818

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000287 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen : DIVISION HERENCIA 0000802 /2005

RECURRENTE : Juan Pablo

Procurador/a : CARMEN REY-STOLLE CASTRO

Letrado/a : JOSE LUIS FERNANDEZ AMANDI

RECURRIDO/A : Augusto , Felix , Noelia , Ismael , MINISTERIO

FISCAL

Procurador/a : FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ VIÑES

Letrado/a : PABLO GONZALEZ LOPEZ

SENTENCIA Núm.22/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veinticinco de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de DIVISION HERENCIA núm. 802/2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 287/2010, en los que aparece como parte apelante, D. Juan Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Rey-Stolle Castro, asistido por el Letrado D. José Luis Fernández Amandi, y como parte apelada , D. Augusto , representado por el Procurador D. Francisco Javier Rodríguez Viñes, bajo la dirección letrada de D. Pablo González López y D. Felix , Dña. Noelia , D. Ismael , no personados en esta instancia y es parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Rey-Stolle Castro, en nombre y representación de D. Juan Pablo , contra D. Augusto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Rodríguez Viñes, debo declarar y declaro:

1.- Que los bienes y derechos que deben incluirse en el inventario del caudal relicto de la herencia de D. Jose Pablo son los descritos en los números uno, dos, tres, cinco, siete, ocho, nueve, trece, dieciséis, dieciocho, veintiuno y veintidós del fundamento de derecho quinto de esta resolución.

2.- Que no consta que existan bienes inventariables para ser incluidos en el caudal relicto de la herencia de Dña. Elena que, por tanto, no puede ser objeto de partición.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Juan Pablo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de enero del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Juan Pablo la Sentencia que, en primera instancia, resuelve que los bienes y derechos que deben incluirse en el inventario del caudal relicto de la herencia de D. Jose Pablo son los descritos en los números 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 13, 16, 18, 21 y 22 del fundamentos jurídico quinto de dicha resolución, y no incluir bien alguno en el inventario de la herencia de Dª Elena , que fue esposa de aquel, sin hacer expresa imposición de costas, pues sostiene que deben incluirse en el inventario como bienes gananciales de ambos esposos los bienes inmuebles relacionados a los números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11 y 12; como bienes privativos de D. Jose Pablo los que relaciona a los números 13, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31; y como bienes privativos de Dª Elena los que relaciona a los números 32, 36, 37, 38 y 40.

SEGUNDO.- Ha quedado debidamente acreditado que Dª Elena falleció el 27 de enero de 1953, y su esposo, D. Jose Pablo , falleció el 1 de junio de 1976. Del matrimonio de ambos nacieron cuatro hijos, Juan Pablo , Augusto , María del Pilar y Ismael . Dª Noelia había otorgado testamento abierto "in artículo mortis" (no ológrafo, como por error se dice en la Sentencia apelada), que fue protocolizado por Escritura Pública de 18 de marzo de 1953, en el que instituía herederos a sus cuatro hijos, y concedía a su hijo Juan Pablo los tercios de mejora y de libre disposición. D. Jose Pablo había otorgado testamento abierto notarial el 15 de septiembre de 1970, en el que instituía herederos a sus cuatro hijos, pero concedía a su hijo Augusto los tercios de mejora y de libre disposición.

TERCERO.- No discute ya, por tanto, el apelante que no pueden ser objeto de nueva partición todos aquéllos bienes que ya lo fueron en la partición efectuada por el albacea nombrado por D. Jose Pablo , pues dicha partición es válida y no ha sido impugnada en debida forma, de modo que consiente en que queden excluidos del inventario por este motivo los bienes que se relacionan a los números 10, 14, 17, 23, 24, 33, 34, y 35.

CUARTO.- En cuanto a los bienes inmuebles relacionados a los números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11 y 12, pretende el apelante que se incluyan en el inventario como bienes gananciales de los esposos.

Los bienes 1, 3, 5 y 9, según la Sentencia apelada, deben incluirse en el caudal relicto de la herencia de D. Jose Pablo , en concepto de donación colacionable realizada a favor de su hijo D. Augusto , por Escritura Pública otorgada en fecha 7 de julio de 1.970, ante el Notario de Cangas de Narcea D. José María Domingo Arizón.

Los bienes 2, 7 y 8, según la Sentencia apelada, deben incluirse en el caudal relicto de la herencia de D. Jose Pablo , en concepto de donación colacionable realizada a favor de su hijo D. Augusto , por Escritura Pública otorgada en fecha 5 de noviembre de 1.956 ante el Notario de Cangas de Narcea, D. Salvador Zaera Sánchez.

Y los bienes 4, 6, 11 y 12, según la Sentencia apelada no se incluyen en el caudal relicto de ninguno de los causantes, por no existir documentación en los autos que acredite su titularidad dominical.

Pues bien, en la Escritura Pública de 5 de noviembre de 1.956, manifestó el donante, D. Jose Pablo , que había adquirido los bienes que donaba por herencia de sus padres, fallecidos en 1916 y 1934, y en la Escritura Pública de 7 de julio de 1970 se decía que las fincas que ahora relacionamos como números 1 y 9 fueron adquiridas por el donante por herencia de sus padres, y las números 3 y 5 fueron adquiridas por el donante por compra en estado de soltero a D. Constancio y a D. Bernabe , respectivamente, hacía más de cincuenta años, « no recordando títulos que se han perdido ni fecha ni funcionario autorizante de los mismos », y que tales fincas no estaban inscritas, y siendo esto así, este Tribunal viene diciendo de forma reiterada (entre otras, Sentencias de 7 de abril y 13 de mayo de 2008 , 3 de julio y 22 de septiembre de 2009 , 26 de mayo de 2010 y 19 de julio de 2010 ) que el proceso especial para la división de patrimonios es un procedimiento especial, de sencilla tramitación, que finaliza por resolución que no produce efectos de cosa juzgada (artículo 787-5, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y en el que los bienes se incluyen o excluyen en las operaciones divisorias en función de la titularidad formal, o, si se quiere, en función de la apariencia que resulte de los títulos, debiendo reservarse toda discusión sobre la validez y eficacia de éstos para el Juicio Ordinario que corresponda, de modo que, sin perjuicio de la impugnación que pueda hacerse en juicio declarativo de las donaciones efectuadas por D. Jose Pablo , si entiende el apelante que no podía donar tales bienes porque pertenecían a la disuelta, pero no liquidada, sociedad de gananciales que había formado con su difunta esposa, Dª Elena , lo cierto es que, a los efectos que aquí se ventilan, los bienes donados deben reputarse como privativos de D. Jose Pablo , pues en ese concepto fueron donados, y las donaciones, hechas en Escritura Pública, no han sido anuladas, sin perjuicio de su carácter colacionable.

En cuanto a los bienes número 4, 6, 11 y 12, es cierto que no se aporta documento alguno que acredite el título de adquisición del dominio por los causantes, pero no lo es menos que sí aparecen relacionados en la ficha de identificación parcelaria obrante en autos, como parcelas NUM000 del polígono NUM001 , NUM002 del polígono NUM001 , NUM003 del polígono NUM004 y NUM005 del polígono NUM001 , respectivamente, a nombre sólo de D. Jose Pablo , y aunque es cierto que los datos del catastro no serían suficientes por sí solos para probar la adquisición del dominio si se ejercitase una acción declarativa de propiedad o una acción reivindicatoria, no lo es menos que no nos encontramos en ese caso, sino en un procedimiento de formación de inventario, en el seno de una partición hereditaria, que no produce efectos de cosa juzgada, en el que los bienes se incluyen en el inventario no necesariamente en función de la aportación del documento que acredita el título de adquisición del dominio por el causante, del que muchas veces no disponen los interesados, sino también en función de otras pruebas que puedan acreditar, siquiera sea indiciariamente, que los bienes pertenecían al causante a la fecha de su fallecimiento, a cuyos efectos sí pueden resultar suficientes los datos del catastro, salvo que tales datos resulten contradichos por otras pruebas. Es cierto que, tal y como expresa la Sentencia apelada, no consta la fecha en que fue expedida la referida ficha de identificación parcelaria, pero es necesario tener en cuenta que, tal y como pone de manifiesto la parte apelante, la ficha está expedida por la Consejería de Medio Rural y Pesca del Principado de Asturias, siendo así que el estatuto de Autonomía del Principado de Asturias fue aprobado por Ley Orgánica 7/1981, de 30 de diciembre , por lo que cabe racionalmente deducir que la ficha de identificación parcelaria fue expedida con posterioridad al fallecimiento de D. Jose Pablo , ocurrido en el año 1.976, por lo cabe tener por acreditado, a los efectos que aquí se ventilan, que dichas fincas le pertenecían aún en la fecha de su fallecimiento. Ahora bien, nos encontramos con que no es posible determinar en qué fecha adquirió D. Jose Pablo tales fincas, ni, por tanto, que las hubiese adquirido antes de que falleciese su esposa en el año 1953, y no podemos presumir que las hubiese adquirido hacía casi treinta años antes de la fecha más antigua en que podemos presumir expedida la referida ficha catastral, por lo que solo cabe incluirlas en el inventario de la herencia de D. Jose Pablo , a cuyo nombre aparecen. En consecuencia, es éste particular procede estimar en parte el recurso interpuesto.

QUINTO.- Pretende el apelante que se incluyan en el inventario de la herencia de D. Jose Pablo , como bienes privativos suyos, los relacionados a los números 13, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31. De éstas fincas, las números 13, 16, 18, 21 y 22, ya han sido incluidas con tal carácter en el inventario por la Sentencia apelada, por lo que el debate queda circunscrito a las números 15, 19, 20, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31. Se trata de las fincas que aparecen relacionadas en la ficha de identificación parcelaria obrante en autos, como parcelas NUM006 pol. NUM001 , NUM007 pol. NUM001 , NUM008 pol. NUM001 , NUM009 pol. NUM004 , NUM010 , pol. NUM001 , NUM011 pol. NUM001 , NUM012 , pol. NUM001 , NUM013 pol. NUM001 , NUM014 pol. NUM001 y NUM015 pol. NUM001 , respectivamente, que deben ser incluidas en el inventario de la herencia de D. Jose Pablo , como bienes privativos de este, por los mismos motivos expuestos en el párrafo último del anterior fundamento jurídico, por lo que en éste particular debe ser también estimado el recurso.

SEXTO.- Por último, pretende el apelante que se incluyan en el inventario de la herencia de Dª Elena , como bienes privativos de ésta, los que la Sentencia relaciona a los números 32, 36, 37, 38 y 40.

Se trata de las fincas que aparecen relacionadas en la ficha de identificación parcelaria obrante en autos como parcelas NUM016 pol. NUM001 , NUM017 pol. NUM004 , NUM018 pol. NUM001 , NUM019 pol. NUM001 y NUM020 pol. NUM001 . Dichas fincas deben ser, por tanto, incluidas también en el inventario, por los mismos motivos expuestos en los anteriores razonamientos jurídicos, pero no como pretende el apelante como bienes privativos de Dª Elena , sino como bienes privativos de D. Jose Pablo , pues ya hemos visto como en la ficha de identificación parcelaria se relacionan tales fincas a nombre de D. Jose Pablo , sin mencionar en ningún momento a Dª Elena , y conforme a lo ya expuesto, podemos tener por acreditado, a los solos efectos que aquí se ventilan, que dichas fincas pertenecían a D. Jose Pablo , a la fecha de su muerte, en el año 1976, pero no que ya le perteneciesen a la fecha del fallecimiento de Dª Elena , en el año 1953, ni, por tanto, que las hubiese adquirido a título oneroso constante matrimonio, antes de la disolución de la sociedad de gananciales, por lo que no podemos presumir en ellas el carácter ganancial, y menos aún podemos tener por acreditado que tales fincas fuesen privativas de Dª Elena , pues no existe la menor constancia en los autos de dato alguno del que pudiera presumirse tal procedencia, pues no son, desde luego, título suficiente, a estos efectos, el testamento otorgado por Dª Elena en 1953, ni la Escritura Pública de cesión de derechos hereditarios otorgada por Dª María del Pilar el 11 de enero de 1964 a favor de D. Augusto , pues en ninguno de dichos documentos se relacionan bienes concretos y determinados que perteneciesen a la causante en la fecha de su fallecimiento, y menos aún puede ser título suficiente el documento privado que aparece fechado el 16 de octubre de 1954, en el que el apelante, D. Juan Pablo dice vender a su padre, D. Jose Pablo , los derechos que pudieran corresponderle en la herencia de su madre, Dª Elena , por el precio total de 1.000 pesetas, no solo porque en ese documento tampoco se mencionan bienes concretos y determinados, sino sobre todo y fundamentalmente, porque el apelante ha negado en todo momento que sea suya la firma que aparece como puesta por él en dicho documento, y el dictamen de perito calígrafo obrante en los autos llega a la conclusión de que, efectivamente, dicha firma no fue puesta por D. Juan Pablo de su puño y letra, sin que dicho dictamen se haya demostrado inexacto, toda vez que la firma que en él se tuvo por indubitada sí fue puesta por D. Juan Pablo de su puño y letra, como se demostró en sede de Diligencias Previas nº 147/2001 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Narcea, por lo que mal puede pretender extraer el apelante consecuencias del contenido de un documento que ha de tenerse por inexistente.

En consecuencia, en este particular, debemos estimar sólo en parte el recurso.

SEPTIMO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Pablo , contra la Sentencia dictada el 26 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de División de Herencia nº 802/2005 y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución, en el sentido de declarar que los bienes y derechos que deben incluirse en el inventario del caudal relicto de la herencia de D. Jose Pablo son los descritos en los números 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 36, 37, 38 y 40 de los relacionados en el fundamento jurídico quinto de la Sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.