Sentencia Civil Nº 22/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 544/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00022/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2010 0203551

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000544 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000128 /2010

Apelante: Juan Ignacio

Procurador: ANTONIO MARIA SANCHEZ CALVO

Abogado: FRANCISCO LUENGO CASTAÑO

Apelado: Marco Antonio

Procurador: PEDRO CABEZA ALBARCA

Abogado: MARIA ANGELES UGALDE ORTIZ

S E N T E N C I A N U M: 22/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D/Dª D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS/AS

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

En la ciudad de BADAJOZ, a veinticuatro de Enero de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000128 /2010, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000544 /2010; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Juan Ignacio , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO MARIA SANCHEZ CALVO, dirigido/s por el Letrado D. FRANCISCO LUENGO CASTAÑO, y de otra como recurrido/s D/Dª. Marco Antonio , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª PEDRO CABEZA ALBARCA y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª MARIA ANGELES UGALDE ORTIZ. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 28-6-2010 , cuya parte dispositiva, dice:

"FALLO: Estimo la demanda y condeno a don Juan Ignacio a pintar el solado de toda la planta baja del local de don Marco Antonio con idéntica pintura Egapox y Egapol que se contrató originariamente dejándolo en perfecto estado en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia, con la obligación de utilizar la pintura suministrada por "Industrias Ega, S.A." y de aplicarla con arreglo a las pautas que marquen los técnicos de la citada mercantil y con el apercibimiento de que, en el caso de que no lleve a cabo la obra en el referido plazo, se ejecutara por el actor con personal que libremente elija y a cargo del demandado.

Segundo. Condeno también a don Juan Ignacio a correr con los gastos derivados de la mudanza de mobiliario y limpieza del local.

Tercero. Condeno además a don Juan Ignacio a indemnizar a don Marco Antonio en concepto de daño emergente con la suma diaria de ciento diez euros con sesenta y cinco céntimos (110,65) durante el tiempo que tenga que tener cerrado el local al publico como consecuencia de la ejecución de lo anterior.

Cuarto. No se hace especial condena en costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el Art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Primero.- Conforme al Art. 456-1 de la LEC en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

Segundo.- El Art. 465-4 de la LEC a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deba pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el Art. 461 . La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.- En el primer motivo del presente recurso de apelación insistentemente afirma el recurrente que nos encontramos ante un claro supuesto de litisconsorcio pasivo necesario. Junto con el mismo debió haber sido traído al procedimiento la empresa fabricante de la pintura aplicada porque, en la primera aplicación, el producto se encontraba deteriorado y en la segunda industrias EGA, la fabricante, recomendó un producto no adecuado para la finalidad perseguida.

Cuarto.- En esta alzada se acoje la tesis adoptada en la primera instancia. Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obras del Art. 1544 del Código Civil . Al tratarse de un arrendamiento de obras y no de servicios la prestación del arrendador va dirigida a un resultado ( STS 13-3-97 ) y no a una actividad independiente del resultado, como en el arrendamiento de servicios, y dentro de esta modalidad en el contrato que nos ocupa se ha contratado la ejecución de la obra suministrando también el material quien ejecuta la obra, conforme al Art. 1588 del Código Civil .

El contrato que no ocupa aparece en el folio 14 de los autos. En el mismo se hace constar que la obra tiene por objeto "trabajos a realizar en una solera de hormigón". En el mismo se hace constar obviamente que el importe total de los trabajos, 7.300?, incluye materiales y mano de obra. Es decir, que el contratista se compromete a proporcionar los materiales y planteado así el problema debe asumir los riesgos que pueden surgir en una adecuada terminación de la obra convenida.

Quinto.- El dueño de la obra se ha limitado, como era lo lógico y lo debido, a reclamar al contratista por la defectuosa terminación de los trabajos. Si los trabajos han concluido como han concluido, de forma claramente inadecuada, el dueño de la obra no tiene porque entrar a examinar si tal cosa se debe a la forma de ejecutarse los trabajos o a defectos del material aplicado o a ambas cosas al mismo tiempo.

Es cierto que han surgido determinadas circunstancias que han podido introducir alguna duda acerca del papel desempañado por la empresa fabricante del producto aplicado, derivadas del hecho de que al parecer fue el dueño de la obra quien eligió, precisamente, el producto y no otro. Pero quien realmente cumplió y aplico el producto fue el contratista y no el dueño de la obra, quien no tenia porque estar a conocer si el producto se encontraba o no en buenas condiciones o si fue o no debido o indebidamente aplicado. Contrato la ejecución de una obra y a lo que aspiraba legítimamente es a que la ejecución fuera satisfactoria. Si no lo ha sido será el contratista quien deba responder.

Ello no significa, obviamente, que el ahora recurrente no tenga abierta la vía para repetir contra el fabricante de la pintura si se acreditase que el problema acontecido es debido a una mala calidad de la misma o a cualquier otra causa imputable a dicho fabricante.

Sexto.- En el segundo motivo del recurso afirma el apelante que el actor no ha abonado hasta esta fecha la totalidad del precio convenido y que, por lo tanto, no esta legitimado para formular reclamación alguna.

Esta cuestión no aparece en la contestación a la demanda. Es cuestión nueva traída a la alzada y por ello no procede entrar a conocer de la misma.

Séptimo.- En el ultimo motivo del recurso se dice por parte del apelante que en realidad no nos encontramos ante una frustración del contrato sino ante una mera imperfección del realizado, ya que el solado no se levanta, sino que, simplemente, se desgasta y raya con facilidad. Invoca a tal efecto el informe pericial aportado por el mismo del perito D. Florian .

No hace falta llegar más allá. Basta con que el solado se desgaste y se raye como se acepta por el demandado, para poder afirmarse que nos encontramos ante un claro supuesto de incumplimiento contractual. El propio perito del demandado afirma que "existen desperfectos en la superficie como consecuencia del paso de la clientela, movimiento de sillas, etc...." (folio 201). Y añade (folio 206) que "podemos concluir que los sistemas y productos recomendados por EGA para el solado son totalmente inadecuados para el uso que tiene el mismo". Con ello viene a insistir que el problema esta en el producto, pero, como insistentemente se ha dicho, a la indicada cuestión es ajeno el dueño de la obra, debiendo, en su caso, responder el fabricante frente al contratista que aplico su producto.

Octavo.- En materia de costas y conforme al Art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el Art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el Art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente:

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

o, como insistentemente se ha dicho, a la indicada cuestión es ajeno el dueño de la obra, debiendo, en su caso, responder el fabricante frente al contratista que aplico su producto.

Noveno.- No obstante la desestimación del recurso no se efectúa condena en costas en la presente alzada debido a la existencia de serias dudas de derecho derivadas, como se ha adelantado, de la circunstancia de que el dueño de la obra no es ajeno al proceso de elección del producto determinado objeto de aplicación.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Juan Ignacio contra la sentencia de fecha 28-6-2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Badajoz , debemos confirmar y confirmamos indicada resolución sin efectuar condena en costas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.