Sentencia Civil Nº 22/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 71/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 71/2010-R

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 7/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE IGUALADA. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER.

S E N T E N C I A Nº 22/11

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 7/2008, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Igualada. Exclusivo violencia sobre la Mujer, a instancia de Dª. Isabel representada por la Procuradora Dª. Joana Mª. Miquel Fageda y dirigida por la Letrada Dª. Eva Mateu Ramón contra D. Romulo representada por la Procuradora Dª. Montserrat Pallas Garcia y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de Junio de 2009 y Auto aclaratorio de 30 de Junio de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Joseph María Sala Boria en nombre y representación de Isabel contra Romulo representada por el Procurador Dª. Maria Concepción Gabarró Rosell debo declarar y declaro.- A) La disolución del matrimonio celebrado entre Isabel y Romulo por causa de divorcio con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.- B) Se acuerdan las siguientes medidas.- a) Se acuerda que la guarda y custodia del hijo común Ismael la tenga la madre Isabel , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- b) No procede fijar ningún régimen de visitas a favor del padre progenitor no custodio.- c) No procede resolver la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal (vivienda familiar) y del ajuar conyugal.- d) Se fija la obligación de D. Romulo de satisfacer en concepto de pensión por alimentos para su hijo menor Ismael la suma de 300 euros mensuales. Dicha pensión deberá ser revisable anualmente a tenor de las variaciones que experimente el I.P.C. Dicha cantidad le será retenida al actor de su pensión e ingresada en la cuenta designada a tal efecto por la madre.- e) En cuanto a los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitades por ambos progenitores. Entendiendose por gastos extraordinarios los gastos de libros escolares, clases extraescolares siempre que sean necesarios para el desarrollo del menor, gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social.- f) No procede fijar pensión compensatoria a favor de Doña. Isabel .- g) No procede acordar nada respecto a la disolución del Regimen económico matrimonial por cuanto el bien de que disponian (vivienda) se ha hecho cargo la entidad bancaria del mismo. Por tanto tampoco cabe acordar nada respecto al pago de las cuotas hipotecarias.- h) No procede lo solicitado por la demandada respecto del pago de la mitad del prestamo (refinanciado) correspondiente a la entidad Carrefour, por parte del Sr. Romulo .-Dada la naturaleza de la materia no se hace especial pronunciamiento en materia de costas".

La parte dispositiva del Auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "SE SUBSANA el error manifiesto advertido en la Sentencia de fecha ocho de junio de dos mil nueve , consistente en dejar sin efecto el contenido del párrafo que va después del punto 8.- de los fundamentos jurídicos y que empieza por: "La atribución a favor del padre D. Bernardino , de..." hasta la línea que dice: "cuotas mensuales de la hipoteca que grava la vivienda conyugal", y que se ha transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIECISEIS DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de divorcio, que ha decretado la disolución del matrimonio constituido entre D. Romulo y Dª. Isabel , y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido recurrida en apelación por ambos sujetos de la relación jurídico procesal.

La accionante postula en la formulación de su recurso, frente a la sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) El incremento de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Ismael, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 568 euros mensuales, con las actualizaciones anuales derivadas de la aplicación del índice de precios al consumo; B) Se constituya la obligación del demandado de atender por mitad la deuda contraida, constante al matrimonio, en favor de Servicios Financieros Carrefour, EF. C.S.A.

El demandado ha deducido en su recurso de apelación la pretensión de que se establezca un régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales, en la extensión indicada en el suplico del recurso, en presencia de asistente social y en un Punto de Encuentro; B) La fijación de una pensión alimenticia en favor del menor, a cargo del progenitor no custodio de 150 euros mensuales, y; C) La revocación del pronunciamiento referido a su participación en los gastos extraordinarios del hijo del matrimonio.

En los escritos de oposición a los recursos de apelación, las partes se han mostrado disconformes con la estimación de las pretensiones del recurso de apelación de la adversa.

SEGUNDO.- La guarda y custodia del hijo del matrimonio Ismael, que en la actualidad tiene 16 años de edad, ha sido atribuida a la madre del mismo, sin que al respecto se haya formulado impugnación expresa por la contraparte.

La sentencia de divorcio no ha establecido ningún régimen de comunicación, visitas y estancias del menor con su padre, por la consecuencia del dictado de una orden de alejamiento respecto a la persona de la madre e hijo, por parte del Juzgado de Instrucción nº 4 de Igualada, dictada en sede de Diligencias Previas nº 179/2007, en fecha 18 de enero de 2008 , por la presunta comisión de actos de violencia doméstica.

En la exploración judicial del menor se explicita por parte del mismo, que no desea comunicarse con su padre, al pegarle mucho cuando estaba en su presencia, teniendole miedo y no deseando ni hablar por teléfono con su progenitor.

En el informe del SATAF, de 13 de marzo de 2009, se aprecia un rechazo del menor hacia la figura paterna, en forma tan apreciable que se considera inconveniente para los intereses del menor que se comunique o visite a su padre, dado que podría desestabilizarlo emocionalmente, sin que se aprecie influencia externa que motive el rechazo hacia la figura paterna.

En su consecuencia, y mientras subsiste la orden de alejamiento, no procede establecer régimen de visitas paterno-filial. Tras el dictado de sentencia en el proceso penal, y a la vista de los pronunciamientos que se adopten, podrá instarse la reanudación del régimen de visitas, si se dan las circunstancias favorables, y se haya producido un cambio en la conducta del menor de rechazo de la figura paterna.

TERCERO.- La pensión de alimentos del hijo del matrimonio Ismael, a cargo del progenitor no custodio, establecida en la sentencia apelada en la suma de trescientos euros mensuales, ha de ser confirmada con la consecuente desestimación de las pretensiones de su incremento y disminución instadas por las partes recurrentes.

El menor acude a un colegio concertado de Sant Sadurní d'Anoia, con un coste de escolarización de 101,40 euros mensuales, más 115'90 euros mensuales por comedor. Si a ello aunamos el resto de las necesidades comprendidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , se arriba a la apreciación de tener unos dispendios mensuales, propiamente alimenticios, del orden de quinientos euros mensuales.

El demandado percibe una pensión de incapacidad permanente total de 1045'85 euros mensuales, y venía además prestando servicios laborales que le reportaban un salario de 840 euros mensuales, en el tiempo del dictado de la sentencia apelada.

En las actuaciones no consta informe de vida laboral, emitido por la Tesoreria General de la Seguridad Social, que indique la situación de alta o baja laboral del demandado. Tampoco consta certificación del Servicio de Ocupación indicativa de su situación de desempleo.

En base a ello, procede confirmar la pensión de alimentos de la sentencia de la primera instancia, no obstante acreditar el demandado gastos del alquiler de vivienda de 660 euros mensuales, pues goza de capacidad económica suficiente para sufragar tal pensión alimenticia, debiendo la madre del menor contribuir también en las necesidades del mismo que excedan de la pensión de alimentos concedida, dado el tenor del artículo 264 del Código de Familia de Cataluña, y por percibir 15.013 euros anuales, con los que atiende gastos de alquiler de vivienda de 535 euros mensuales.

Los gastos extraordinarios del menor serán atendidos por mitad entre ambos progenitores, tal como se indica en la sentencia apelada.

Finalmente procede establecer que, ha de quedar al margen del presente proceso matrimonial, la cuestión relativa al préstamo personal que se aduce perfeccionado con entidad crediticia, pues habrá de estarse a quien o quienes son los obligados en el título constitutivo de la relación jurídica obligacional constituida.

CUARTO.- La concurrencia de duda de hecho sobre las materias propias del recurso de apelación de ambas partes, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determinan que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de los recursos de apelación, a tenor de las prescripciones del artículo 394.1, el que expresamente remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Josep Maria Sala Boria, en nombre y representación de Dª. Isabel , y el interpuesto por la Procuradora Dª. Concepción Gabarró Rosell, en nombre y representación de D. Romulo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Igualada. Exclusivo violencia sobre la Mujer, en fecha 8 de Junio de 2009 , aclarada por Auto de 30 de Junio del mismo año, en proceso contencioso de divorcio, número 7/2008, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.