Sentencia Civil Nº 22/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 596/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

FERROL 4

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 596/10

FECHA DE REPARTO: 9.11.10

S E N T E N C I A

Nº 22/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Iltmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a veinticuatro de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000312 /2008 , procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2010, en los que aparece como parte demandante apelante, DON Bruno , representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, SR. RODRÍGUEZ RAMOS y en esta alzada por el Sr./a. RAFAEL PÉREZ LIZARRITURRI, asistido por el Letrado D. FELIPE PATIÑO JUNQUERA, y como partes demandadas apeladas, Agueda , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NUM000 - NUM001 DE LA CARRETERA000 , Laureano , representados en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PEREIRA SANTELESFORO, y en esta alzada y solo los segundos apelados, por el SR. PAINCEIRA CORTIZO asistidos por los Letrados D. JUAN P. BARROS RODRÍGUEZ y DON EDUARDO ELIAS ÁLVAREZ, respectivamente; versando las actuaciones sobre AUTORIZACIÓN PARA REALIZACIÓN DE OBRAS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE FERROL de fecha 23.2.10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr. Rodríguez Ramos, en nombre y representación de D. José Luis Espantosos González, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la C.P. Nº NUM000 - NUM001 CARRETERA000 , a D. Luis Pablo , y a D. Laureano de los pedimentos frente a estos deducidos. Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Bruno , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda formulada por el actor D. Bruno contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LOS NÚMEROS NUM000 - NUM001 DE LA CARRETERA000 y contra los propietarios de los pisos primeros D. Laureano y D. Luis Pablo . El actor, como propietario del local comercial, finca nº 2, sito a la izquierda de la planta baja, insta la condena judicial de los demandados a permitir al actor instalar en la cubierta del edificio y demás elementos comunes las tuberías, conductores y cualesquiera elementos necesarios para instalaciones de aire acondicionado, con torre de recuperación o salidas de humos, o ventilación, debiendo D. Laureano y DON Luis Pablo facilitarle el acceso por sus respectivas propiedades a tal fin, y a pagar al actor la cantidad de 90.000 euros por los daños y perjuicios causados, al perder el contrato de arrendamiento suscrito con D. Geronimo , por no poder ejecutar las obras de instalación de una tubería de salida de humos, imprescindible para destinar el mentado local para negocio de restauración, lo que provocó la resolución del contrato a instancia del arrendatario. Igualmente se postuló la condena del demandado D. Laureano a demoler la cubrición de la terraza unida al piso de su propiedad.

Seguido el juicio en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, que desestimó la demanda, al considerar que había adquirido firmeza el acuerdo de la comunidad de vecinos de 13 de agosto de 2007, por el que se habían negado a autorizar las precitadas obras de instalación de la chimenea, por no haber sido impugnado en el plazo de tres meses al que se refiere el art. 18.3 de la LPH , contra dicha resolución judicial se interpone por el demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO: En primer lugar, a los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada, hemos de partir de la base de que en la escritura de obra nueva y división horizontal de 9 de mayo de 1996, autorizada por el Notario de Ferrol Sr. Cora Guerreiro, nº 1040 de su protocolo, y otra de adjudicación de herencia, de 4 de diciembre de 1996, nº 2820 de protocolo, figuran las normas estatutarias y reservas de derechos que regirán la propiedad horizontal; pues bien en el art. 4 de los mismos se hace constar expresamente, en su apartado b), que los propietarios de los locales comerciales podrán: b) realizar las obras necesarias de adaptación a los fines a que se destinen sin necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios ni de los titulares de los locales y viviendas no afectados por tales actos, siempre que cuenten para ello con las autorizaciones administrativas correspondientes, no afecten a la estructura básica o elementos comunes del edificio y guarden la necesaria armonía estética con el inmueble en su conjunto" , y d) " Instalar en la cubierta del edificio y demás elementos comunes las tuberías, conductores y cualesquiera elementos necesarios para instalaciones de aire acondicionado, con torre de recuperación o salidas de humos, o ventilación, conforme a los reglamentos oficiales sobre la materia ".

No podemos compartir el criterio de la sentencia apelada, al aplicar el plazo caducidad de tres meses para impugnar el acuerdo comunitario, sino que, por el contrario, el que es de aplicación es el del año al que se refiere el art. 18.3 LPH , pues teniendo en cuenta que la petición del actor se funda en una norma estatutaria, negar la autorización pretendida supone, en principio, si fuera procedente, una infracción de una disposición de tal clase. No es de recibo considerar la misma como no infringida y entonces aplicar el plazo de caducidad corto de tres meses, como si se tratase de un acuerdo de distinta naturaleza. Ahora bien, ello no significa que la demanda deba ser estimada.

El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble; es decir, el precepto distingue entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio; para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal .

TERCERO: Con respecto al valor de las cláusulas estatutarias de autorización de determinadas obras se ha manifestado la STS de 7 de julio de 2010 , cuando proclama: "Esta Sala ya ha señalado en diversas ocasiones que es un principio básico del régimen de la Propiedad Horizontal, instituido por su Ley reguladora, la prevalencia del derecho necesario sobre el dispositivo. La Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal señala, en referencia expresa a los Estatutos que rigen la Propiedad Horizontal, lo siguiente: "Estos, frecuentemente, no eran fruto de las libres determinaciones recíprocas de los contratantes, sino que, de ordinario, los dictaba, con sujeción a ciertos tipos generalizados por la práctica, el promotor de la empresa de construcción, limitándose a prestar su adhesión las personas que ingresaban en el régimen de la propiedad horizontal. La ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí -con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones".

Como concretas manifestaciones jurisprudenciales, la STS de 8 de septiembre de 1993 , indica que "... consecuencia de lo expuesto es, que los "Títulos constitutivos" del régimen de P.H. o sus Estatutos en los que aparezcan excepciones a esos principios de "ius cogens", en cuanto excepcionales y además perjudiciales en muchos casos para un buen número de propietarios singulares, hayan de ser examinados e interpretados por los tribunales con criterio restringido".

A su vez, la STS de 28 de enero de 1994 concluye que deben ser desestimados los acuerdos o pactos que impliquen o contengan infracciones a las normas de naturaleza imperativa, que se recogen en la Ley de Propiedad Horizontal, "tanto si figuran en el título constitutivo como en los estatutos, entre otras consideraciones, porque siendo de esencia cual se ha indicado su imperatividad y constituyendo la excepción su carácter permisivo, en caso de suscitarse cuestión sobre dicho extremo ha de prevalecer aquél sobre éste como se ha dejado indicado en la precedentemente expuesta doctrina jurisprudencial".

La STS de 22 de octubre de 2008 fija como doctrina jurisprudencial que: "la necesidad del acuerdo unánime en la Junta de Propietarios para la instalación de un aparato de aire acondicionado en la azotea de un edificio, prohibida genéricamente por los Estatutos".

Y la STS de 7 de julio de 2010 establece también como doctrina de nuestra Sala 1 ª que: "no es válido que los Estatutos de la Comunidad puedan autorizar genéricamente la realización de obras en las terrazas de los pisos destinados a vivienda que supongan la alteración de elementos comunes, sin perjuicio de que, como permite el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , tal prohibición pueda cesar por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios".

También, en otras ocasiones, se ha concedido eficacia a cláusulas estatutarias de permisión de obras, atribuyéndoles valor incluso a alguna como la que conforma el artículo 4 d) de los presentes estatutos ( STS de 28 de octubre de 2009 ). En la STS de 11 de noviembre de 2009 , comoquiera que el título constitutivo preveía la posibilidad de la apertura de un hueco para que el piso litigioso pudiera comunicarse con el rellano de las escaleras, concluyó que la ejecución de dicha obra no modifica el título constitutivo y no requiere en tal caso unanimidad.

CUARTO: Pues bien, con tal fundamento jurisprudencial, hemos de analizar la presente cuestión controvertida. El recurso no se puede fundamentar en la cláusula estatutaria 4 b), que autoriza " realizar las obras necesarias de adaptación a los fines a que se destinen sin necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios ni de los titulares de los locales y viviendas no afectados por tales actos, siempre que cuenten para ello con las autorizaciones administrativas correspondientes, no afecten a la estructura básica o elementos comunes del edificio y guarden la necesaria armonía estética con el inmueble en su conjunto" ; pues la misma contempla la situación de ejecución de obras que, amen de contar con los preceptivos parabienes técnicos y administrativos, no afecten a la seguridad del inmueble, a los elementos comunes y la armoniosa configuración externa del edificio, pues fuera de tales casos es necesaria la autorización de la comunidad. Realmente si buscamos la finalidad de tal disposición estatutaria, sometida a las limitaciones del art. 7.1 de la LPH , hemos de concluir que su ámbito propio de actuación lo encontrará en la ejecución de obras interiores afectantes al local como privativo de su titular, pues cuando la ejecución de los trabajos afecte a elementos comunes, como es el caso que nos ocupa, en que la tubería discurriría adosada a la fachada del inmueble, que da al patio de luces, y encontraría su salida por la cubierta del inmueble, requiere que dicha autorización sea de obligada obtención, por lo que no puede a su amparo realizar las presentes obras el demandante sin obtener previamente el consentimiento comunitario.

La cláusula 4 d) es distinta. En ella, se viene a constituir una servidumbre de salida de humos a favor de los titulares de los locales de los bajos, para supuestos, como el presente, en el que se desea instalar una actividad, como la de restauración, que requiere evacuarlos.

Ahora bien, dicha norma estatutaria no permite al actor ejecutar las obras de evacuación de la forma que considere oportuna, sino que, amen de gozar de las correspondientes autorizaciones administrativas y, por lo tanto, cumplir las disposiciones reglamentarias, es necesario contar con la autorización de la comunidad, que ha de dar el beneplácito mayoritario sobre la forma en la que las mismas se van a llevar a cabo, pues la constitución de un gravamen de tal clase no permite, ni significa, la concesión de libertad al apelante para establecerlo de la forma que considere oportuna, por donde estime más conveniente a sus intereses y con indiferente afectación de cualquier elemento común y sus consecuencias. Y, en el caso, de que tal autorización, a la que, en principio, tendría derecho, no sea concedida, podrá impugnar judicialmente la decisión de la Junta de Propietarios.

Este Tribunal no puede entender, ante las alegaciones de la parte demandada, de afectación a la seguridad del inmueble por discurrir la evacuación pretendida próxima al sistema de calefacción, por afectar a otros elementos como las ventanas y tendales de los otros propietarios, o que no cabría la tubería, cómo no se ha aportado el correspondiente proyecto o memoria técnica de la obra a ejecutar, máxime cuando el actor es expresamente requerido al efecto, o propuesto una pericial para demostrar cuáles son los concretos trabajos a realizar, que no va a existir afectación a otros intereses comunitarios preferentes o imposibilidad de otras alternativas menos gravosas.

No podemos sustituir tal prueba por las manifestaciones, en el acto del juicio, de un empleado de la empresa, que iba a ejecutar los trabajos, el cual no había elaborado la memoria técnica, y no pudo responder a las preguntas formuladas por la parte demandada con la precisión requerida sobre tales extremos, llegando a indicar que no se midió en obra. No basta con decir que se concilió con el arquitecto el lugar de evacuación de los humos, sin aportar la documentación correspondiente, relativa a que su trazado iba a discurrir por el lugar reservado por dicho técnico para la constitución del gravamen litigioso.

Al desestimarse la presente impugnación, lógicamente carece de amparo la petición de daños y perjuicios por la pérdida del contrato de arrendamiento del local del demandante.

Procede la confirmación de la sentencia apelada si bien lo sea por diferentes argumentos.

QUINTO: Queda por analizar el último de los motivos de apelación, cual es el concerniente a condenar a D. Laureano a demoler la cubrición de la terraza unida al piso de su propiedad.

Con respecto a tal cuestión se aportó una fotocopia de acta de la Junta de Propietarios, de 28 de octubre de 1998, en que se autoriza al causante del Sr. Laureano , D Aureliano , en su condición de propietario del piso 1º A), a "cubrir parte su parte de la terraza en el patio de luces con materiales transparentes y comprometiéndose dicho propietario a tener el tejado de su terraza limpio para que no impida el paso de la luz, dejar un sistema de ventilación junto a la ventana que da a las escaleras para facilitar la ventilación de las mismas y facilitar el acceso a la terraza para cualquier obra comunitaria que fuera necesario realizar. En este mismo apartado se le recordó al propietario del 1º B) Don Luis Pablo de dejar en la cobertura o tejado de su terraza el mismo sistema de ventilación que se le exigió a D. Aureliano ".

Dicho documento adquiere valor probatorio, en relación con otros elementos de juicio aportados al proceso, como es la circunstancia de que dichas obras fueron ejecutadas conforme a la precitada autorización, siendo las mismas una realidad fotográficamente constatada, y que, desde más de nueve años, las mismas fueron consentidas por la comunidad, sin que, durante tan dilatado periodo de tiempo, existiese constancia de ninguna oposición o reclamación frente a las mismas, salvo la presente demanda.

El artº 334 de la LEC norma que si "Si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas".

Por su parte el Tribunal Supremo ha proclamado que el hecho de que una fotocopia no resulte adverada no significa que carezca de valor probatorio si su veracidad se puede obtener del resto de la actividad probatoria desplegada en el proceso ( SSTS 24/2/2000 y 6/4/2001 ).

En cualquier caso, la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal reconoce la implícita aquiescencia de la Comunidad a la realización de obras en elementos comunes cuando, durante un largo periodo de tiempo, no se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad que hiere los sentidos ( SSTS de 5 de noviembre de 2008 y 16 de julio de 2009 ).

La STS de 23 de octubre de 2008 proclama, por su parte, como doctrina jurisprudencial: "la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en la fachada del edificio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad".

SEXTO: La naturaleza de la cuestión controvertida, circunscrita a la interpretación de una norma estatutaria, que no niega el derecho del actor, sino que la ratio essendi de la presente decisión radica fundamentalmente en la circunstancia de las serias dudas que nacen de que los trabajos que se pretenden realizar a tales efectos no lesionen derechos de la comunidad, conformando una limitación tolerable, unido a que el juez a quo, en una decisión formal que no comparte el Tribunal, decretó una caducidad que no concurría, dejando imprejuzgada la cuestión de fondo, conlleva no se haga especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales de ambas instancias.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ferrol, sin imposición de las costas procesales de ambas instancias

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 24 de enero de 2011.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.